今天，加州大学伯克利分校的柯恒教授分享了一则消息：美国、日本和加拿大已经要求加入欧盟在世界贸易组织WTO就中国在标准必要专利SEP问题上有关禁令的做法寻求争端解决机制的磋商。我看了三个国家提交的材料后，就这一问题再次谈一些看法。在上一次2月18日，欧盟再次就标准必要专利SEP及衍生问题，诉诸WTO争端解决机制时，我曾做过一个分析，认为从美国贸易代表办公室可能会认为在WTO解决与中国的知识产权问题似乎并不抱希望，因为，美国贸易代表戴琪（Catherine Tai）表示：“世界贸易组织的争端解决机制并未能遏制中国（WTO`s dispute resolution measures have failed to rein in China）”。但现在来看，西方在有关标准必要专利SEP问题上似乎已经达成了某种共识，很明显，就是要围剿中国。这也就不得不重新思考，去年11月底，西方七国集团的知识产权局突然参加由英国专利局组织的一次会议的真实目的。当时对外公告的内容都是一些微不足道的知识产权内容，但是从这次会议的时间来看，正好处于欧盟第一次向WTO投诉中国，但被中国化解之后。所以，是否七国集团知识产权局在去年的会议上就拟定好了对中国的知识产权围剿计划，不排除这个可能。那这样来看，欧盟2月18日再次向WTO发起争端解决机制，随后美国、日本、加拿大等七国集团成员联合加入，使得这个事情更像是在按照早已拟好的“剧本”在发展。目前来看，七国集团中除了英国暂时还没加入这个行动，其它六国已经全部表态了。
再来看一下此次美国、日本和加拿大此次都说了什么，三国向WTO致函都在3月4日，原文参见本文附录。根据DSU第4.11条，美国代表团向中国代表团和欧盟代表团发出的以下日期为2022年3月4日的信函将分发给争端解决机构。这涉及2022年2月22日传阅的欧盟（EU）在中国的磋商请求——执行知识产权（WT/DS611/1）。我的当局已指示我通知磋商成员和争端解决机构，美国希望根据《争端解决规则和程序谅解》第4.11条加入这些磋商。美国在这些磋商中有很大的贸易利益。根据咨询请求，“中国引入并维持了一项政策，在涉及在中国执行知识产权的司法程序中，禁止专利持有人通过在非中国法院提起、继续或执行法律程序的结果，在其他司法管辖区主张其权利。”这项禁令被称为“在侵权情况下通过日罚金执行的禁诉令”。欧盟的咨询请求确定了中国法院发布禁诉令的案例。在其中一个案件中，中国法院对一名美国实体发布了禁诉令。美国进一步注意到与《与贸易有关的知识产权协定》下的透明度条款有关的主张。美国实体是中国知识产权的主要持有者和重要的经济经营者，美国对中国在知识产权领域的透明度有很大的兴趣。出于上述原因，美国认为，根据DSU第4.11条，美国在这些磋商中有重大的贸易利益，并要求加入这些磋商。美国直接向争端解决机构主席提供本函副本，并要求将其分发给所有成员。根据DSU第4.11条，日本代表团向中国代表团和欧盟代表团发出的以下日期为2022年3月4日的通知已分发给争端解决机构。……。我国当局已指示我通知咨询成员和争端解决机构，日本希望根据DSU第4.11条参与协商。欧盟要求磋商的主题涉及中国的政策，以及中国法院在知识产权方面继续发布所谓的“禁诉令”，禁止包括日本在内的其他WTO成员的一方在中国管辖范围之外寻求司法救济。中国的法律、法规、法院判决以及其他与知识产权领域的禁诉令有关的措施（欧盟在咨询请求中确定）对日本实体具有商业影响。许多持有标准基本专利（“SEP”）的日本实体在全球开展业务，包括在中国、欧盟、日本和其他地方，因此可能会受到中国发布的禁止实体在其他司法管辖区寻求司法救济的反诉禁令的影响。仅在电信技术领域，日本实体就拥有10.9%左右的5G和其他与电信技术相关的SEP（以专利族为基础），因此中国的政策和持续发布的禁诉令对持有相关SEP的日本实体产生了重大影响。出于这些原因，日本在欧盟要求的磋商中有很大的贸易利益，并希望加入磋商。日本期待着收到接受这一请求的确认书。加拿大知识产权执法请求加入协商沟通加拿大代表团与中国代表团以及欧盟代表团于2022年3月4日发出的以下沟通，按照DSU第4.11条的规定分发给争端解决机构根据《关于争端解决规则和程序的谅解》（DSU）第4.11条，加拿大政府特此通知其请求，加入欧盟就中国影响知识产权执法的措施所要求的磋商。欧盟的磋商请求（WT/DS611/1）已于2022年2月22日分发给成员国。加拿大对中国措施的透明度表示严重关切，因为这些措施可能会对基于规则的知识产权保护和执法贸易产生负面影响和破坏。正如欧盟咨询请求中所指出的，中国已经采取并维持了一项关于发布“禁诉令”（ASI）的政策，该政策阻止在中国受ASI约束的专利持有人在其他司法管辖区强制执行其权利，如果他们试图在另一个司法管辖区强制执行其权利，将处以巨额罚款。中国的措施**了《TRIPS协定》所保障的权利的行使，因此可能以影响加拿大经济的方式**贸易，特别是考虑到这些措施缺乏透明度和可用信息。例如，2021年7月6日，欧盟根据《TRIPS协定》第63.3条的正式要求，就中国最近的法院判决和与ASI有关的政策提供进一步的信息。然而，2021年9月7日，中国答复说，TRIPS协定没有义务对该请求作出回应。加拿大在这些磋商中有很大的贸易利益。加拿大公司直接或间接地受到通过中国法院判决制定的ASI政策的影响，缺乏透明度可能会增加与监管可预测性较弱相关的风险和交易成本，从而对市场产生寒蝉效应。虽然欧盟于2021年7月正式提出了关于中国法院最近发布ASI的决定的信息，同时为了进一步澄清中国最近在这一领域的政策发展，但在WTO正式讨论的背景下，中国没有提供任何所要求的信息。加拿大仍然致力于世贸组织的透明度原则，包括确保企业在基于规则的可预测多边贸易体系中继续蓬勃发展。特别是由于中国的ASI政策涉及电信和全球经济中其他新兴高科技部门的标准基本专利，这一领域的法院判决可能会对知识产权持有人和投资者以及全球移动产品和其他新兴技术的用户产生重大影响。因此，重要的是确保世贸组织成员公布与《TRIPS协定》主题有关的法律法规、最终司法裁决和普遍适用的行政裁决。加拿大继续与世贸组织其他成员一道，支持基于规则的贸易，建立以世贸组织为核心的透明和可预测的多边框架。欧盟在其请求中声称，中国未能公布与《TRIPS协定》主题相关的最终决定，以及未能回应信息请求，违反了《TRIPS协定》第63.1条和第63.3条规定的中国义务，因为中国未能遵守这些条款中规定的透明度义务。加拿大认为，违反这些义务可能会使世贸组织成员和权利持有人无法了解影响其经济利益的措施，从而严重影响贸易。欧盟还声称，中国的措施不符合《TRIPS协定》第1.1、28.1、28.2、41.1和44.1条规定的某些义务。加拿大认为，这些规定涉及世贸组织法律的基本问题。加拿大对中国如何实施这些规定有既得利益。最后，欧盟声称，中国的行为不符合《中华人民共和国加入议定书》第2（A）（2）条，因为它没有以统一、公正和合理的方式适用其法律。加拿大担心，中国在加入世贸组织时偏离了与欧盟和其他世贸组织成员谈判达成的权利和义务平衡，对全球贸易造成了负面影响。基于上述情况，加拿大在参与这些磋商方面有着重大的贸易利益，在确保中国的措施按照世贸组织协定和中国加入世贸组织的议定书实施方面也有着重大的利益。因此，加拿大恭敬地请求允许它参加这一争端的磋商。现将本函副本发送给欧盟和争端解决机构主席，并要求将本函分发给成员国。如果回顾一下欧盟向WTO提到的四起发生在中国的案例：小米 v InterDigital（武汉市中级人民法院），中兴通讯 v Conversant（深圳市中级人民法院），OPPO v 夏普（深圳市中级人民法院），三星 v 爱立信（武汉市中级人民法院）。
其中InterDigital是美国公司，夏普已经卖给了富士康，所以美、日希望加入磋商还算涉及到一部分国内企业利益，但是这事根本不关加拿大企业的事，加拿大黑莓的专利已经出售的差不多了，所以加拿大的加入更像是一种跟随美国的政治施压。
西方七国中的六国在标准必要专利SEP的禁诉令上，对中国知识产权的围剿之势，也说明了，在知识产权这个没有硝烟的战场，在这个传统以西方国家为优势的战场，随着中国企业在5G技术、标准和专利上的崛起，触动了西方国家一直依赖享有的“控制标准”的奶酪。
或许也正是西方国家的步步紧逼，在今年4·26世界知识产权日到来之前，中国最高人民法院发布的《2021年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例》中，一件标准必要专利SEP的案件都没有，而往年则会重点宣传中国法院裁判的SEP案件。
实际上，这与欧盟在7月第一次向WTO发起争端解决机制时，多次对中国法院发布的10大案例中有关SEP案例对司法裁判的指导到底会是怎样，提出过疑问。因为在英美判例法的体系，判例对于后续裁判具有非常重要的指导意义，显然这些案例的裁决结果容易引发西方国家或企业的担忧。
所以，从这一事件中，可以看到，中国目前面临的国际知识产权形势已经非常复杂了，标准必要专利SEP问题已经成为一个中外知识产权角力的核心主战场。
但是从目前中国的应对来看，还显得非常被动，一方面也是因为标准必要专利SEP这个事涉及面非常广，涵盖的内容也非常复杂，目前中国最懂SEP这个事的人全部集中在企业一线，主要是手机厂商的知识产权部门，因为要向外国权利人缴费。但是企业IP人更擅长解决实际问题，却不擅长从宏观去推动政府出台利好政策。
而政策层面，政府机构的参与度与美国和欧盟的政府相比，还有差距。例如美、欧、日、韩等国都有对SEP问题的行政指导，但是中国一直没有，目前属于只有企业“唱独角戏”的情况。
这也与政府机构中真正能够从国家博弈、贸易竞争、技术标准竞争和知识产权竞争、甚至反垄断等多种综合角度去看待这一问题，从而制定出有利政策的人才欠缺有关。实际上也反应出中国在SEP的学术和智库研究上，目前在接地气上还存在一定问题，政府与企业之间有一个真空地带。
因此，这个差距我们需要尽快补齐，否则国内企业未来要面对的不仅仅是外国征收专利费的企业，还有为这些企业背后的西方国家政府的施压。实际上，在标准必要专利SEP上有很多基础的知识产权工作值得去做，只有这些工作扎实了，才能更好的与西方在这个“没有硝烟”的战场上展示出中国的实力。
现在关键问题就是要：Just do it了，时不我待。
附录1：美国的磋商请求
附录2：日本的磋商请求
附录3：加拿大的磋商请求