江右史学 | 刘劲松：南京参议院议员人数与《临时约法》的效力

来源：《近代史研究》2005年第1期

作者：刘劲松（江西师范大学历史文化与旅游学院教授）

原责任编辑：谢维

编者按

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《临时约法》长久以来被认为是中国近代的一项重大立法成就，备受学者关注，但大多数的研究都是从《临时约法》中的条文出发，而此文通过研究制定《临时约法》的法律程序上的合法性来探讨《临时约法》的有效性，令人耳目一新。

南京参议院议员人数与

《临时约法》的效力

一般认为《临时约法》的制定和颁布是南京参议院最重要的立法成就之一。它粗线条地勾勒了中华民国过渡时期政治体制的基本轮廓，通过法律形式确立了自由、平等等资产阶级的立国原则，对近代中国政治发展产生了深远影响。但笔者翻阅有关资料发现，关于《临时约法》是否有效的问题还有不同声音。1912 年 3 月，湖北临时省议会通电全国，称南京参议院议员人数已不足法定人数，断难开会，因此“不以该院决定之《临时约法》为有效”。在政潮迭起、社会动荡不安的民国初年，这则通电并没有引起人们的足够重视，加之当时政要有意掩饰，《临时约法》的效力问题很快就被遗忘了。《临时约法》是否有效，直接关系人们对它的认识和评价，因此有必要对这一问题做进一步探讨。

从通电内容看，湖北临时省议会指控《临时约法》无效的核心依据是议员人数问题，即南京参议院的议员人数已不足法定人数。既然不足法定人数，参议院就无法审议、表决任何议案，包括《临时约法》以此推知，考察《临时约法》是否有效，关键因素是：（1）当时法律关于议案审议和表决时的法定人数有何规定；（2）南京参议院的额定议员人数；（3）南京参议院的实际议员人数；（4）《临时约法》全案审议表决时参议院出席的议员人数。

南京参议院依据《临时政府组织大纲》组建而成。关于议案表决人数，《临时政府组织大纲》规定：“以到会参议员过半数之所决为准，但对开议人数没有做出规定。南京参议院成立后，很快制订了《参议院议事细则》，其中对参议院开议及表决人数有明文规定。开议方面，“对一般法律、财政及重大议案，只须有半数以上之议员到会，即可开议”；表决时，“ 以多数为准，其可否同数时，议长得以己意决之”。不知何种原因，议事细则对宪法或宪法性文件审议表决时的出席人数和表决人数没有做专门规定。

谷锺秀：《中华民国开国史》，上海泰东书局1914年版

《参议院议事细则》既然规定对一般法律、财政及重大议案，须有半数以上之议员到会才可开议，撇开《临时约法》的性质不谈， 仅就“ 半数以上之议员”的规定而言，文字表述就相当含糊。因为这一规定牵涉到参议院的议员总数。关于南京参议院议员总数，事实上存在两种不同的含义，一是额定人数，一是实际议员人数。额定人数是法律上规定参议院应该具有的议员总数，实际议员人数指的是实际到院的议员总数。这是两个不同的概念。其中，额定议员人数对研究南京参议院意义十分重大，因为它不仅是议会内党派政治斗争的一个重要手段，而且也是立宪政治一项不可或缺的内容。确定额定人数是研究参议院实际议员人数的前提，离开额定人数而片面谈论实际议员人数显然是毫无法律意义的。就“半数以上之议员”而言，只能相对于额定人数，而不是实际议员人数。这是立宪政治的一条基本原则，是防止突击立法的一个重要手段。

张国福选编：《参议院议事录参议院议决案汇编》，北京大学出版社1989年版

根据这种理解，要想知道“ 半数以上之议员”的具体数据，首先必须确定南京参议院的额定人数。提到额定人数，就必然牵涉到参议院产生的法律依据。这是解决南京参议院额定议员人数的关键所在。同样的南京参议院，却因其产生的依据不同而经历了两个不同时期。一是《临时政府组织大纲》时期的南京参议院；一是《临时约法》时期的南京参议院。这两个文件在不同的历史条件下颁布实施，在参议院的额定人数上也有着不同规定。根据南京参议院产生的法律依据，结合当时的政治变化，我们把南京参议院的额定人数分为三个阶段来考察。

一是无法确定阶段，时间从 1912 年 1 月 28 日参议院正式成立到 2 月 15 日袁世凯当选为统一的中华民国临时大总统时止。这一时期南京参议院是以《临时政府组织大纲》为依据来运作的。筹组参议院始于各省都督府代表联合会（简称各省代表会）。1911 年 12 月 29 日，各省代表会致电各省都督府，要求派员赴宁组织参议院，电云：“ 临时政府依次成立，代表责任已毕，立须组织参议院。据临时政府组织大纲，参议院由每省都督府派遣参议员三人组织之，即请速派遣参议员三人，付于正式委任状，克日来宁。”1 月 18 日，各省代表会再次电催各省：“限 1 月 28 日以前，各省参议员须一律到院，参议院即于是日正式成立。” 此后各省代表陆续抵达南京。1 月 28 日，南京参议院正式宣告成立。从《临时政府组织大纲》和当时的实际情况看，自 1 月 28 日至 2 月 15 日，南京参议院的额定议员人数不是固定的。因为组织大纲规定：参议院由各省都督府派遣代表组成，每省以3人为限。其言下之意：参议院是中华民国的一个民意机构，脱离清朝统治而存在；参议员由各省都督府委派；各省都督府是中华民国的一个省级行政单位，且每省所委派之参议员以3人为限。而实际情况是，当时全国还没有统一，还不断地有省份宣布独立于清朝、效忠中华民国。因此，这一时期参议院人数只有法定原则，而没有固定人数。

刘星楠遗著：《辛亥各省代表会议日志》，《辛亥革命回忆录》第6集，中华书局1963年版

二是66人阶段，时间从 2 月 15 日至 3 月 11 日《临时约法》公布实施时止。这一阶段参议院仍然在《临时政府组织大纲》确立的政治体制下运作，但其法定人数有了一定的实际意义。因为这时清帝已经宣布退位，孙中山也辞去了临时大总统职务，并推荐袁世凯担任临时大总统，2 月 15 日，袁当选为临时大总统，中华民国形式上完成了统一。而此时全国共有22个行省，以每省3人计算，南京参议院额定人数应为66人。但66人的额定人数仍有缺陷，因为当时与行省平级的行政单位——如内蒙古、外蒙古、西藏等——并没有派遣参议员出席参议院。它们既然是中华民国的一个组成部分，就有权且应该派遣参议员。忽略了少数民族地区的权利也是《临时政府组织大纲》在内容上的一个缺陷。

三是126人阶段，时间从 3 月 11 日到 4 月 8 日参议院在南京停止议事、整体迁往北京时止。南京参议院由此而成了一个历史名词。3 月 11 日，参议院制定的《临时约法》由临时大总统公布施行。约法第56条规定：“本约法自公布之日施行。”也就是说，《临时政府组织大纲》于同日自然废止。参议院的法定人数因此也出现了较大变化。《临时约法》第17、18条规定：“参议院以第十八条所定各地方选派之参议员组织之”，“ 参议员每行省内蒙古外蒙古西藏各选派五人、青海选派一人，其选派方法，由各地方自定之” 。约法第3条则用列举法确认了行政区划：“中华民国领土，为二十二行省、内外蒙古、西藏、青海。”由此推知，南京参议院在这一时期的额定人数为126人。

很显然，南京参议院在不同时期，其额定人数是不相同的。据上述阶段考察可知，3 月 8 日，参议院审议表决《临时约法》时，额定人数应该为66人。即使按照一般议案论，《临时约法》全案表决时出席议员人数必须至少为 33人。

谈到这里，确定南京参议院的实际议员人数就成了裁定《临时约法》是否有效的又一重要依据。因为实际议员人数直接决定了南京参议院能否议事（根据《参议院议事细则》的相关规定，如果出席议员不及一半，参议院是不能议事的）。据笔者在前人研究的基础上所做的进一步考察，可以比较有把握地说，3 月 8 日《临时约法》全案表决时，南京参议院的实际议员总数为41人。其数字来源为：3 月 1 日，湖北籍议员张伯烈等人辞职时议员总数为45人，这从他们的通电中可知；作为参议院的活跃分子，他们提供的这个数字应该比较确切，参议院没有反驳也可以作为反证。3 月 2日至 8 日，又陆续到院3人（即鲁议员刘星楠、桂议员曾彦、刘崛），除名1人（浙议员陈毓川），这样，议员总数为47人；除去江苏、湖北两省辞职议员6名，余下议员为41名，超过了法定出席人数。换言之，南京参议院是可以议事的，不存在湖北临时省议会所谓的“ 断难开会”问题。

41名实际议员表明南京参议院能够议事，但《临时约法》能否审议通过最终取决于审议表决时出席人数是否达到法定人数，即33名议员。问题恰恰出现在这里。根据南京参议院议事录：3 月8 日上午，参议院开三读会，审议《临时约法》。当时出席议员只有31人，下午续开三读会，并进行全案表决，出席议员更少，仅26人。也就是说，南京参议院审议表决《临时约法》时并没有达到法定出席人数。但《临时约法》却于当天下午全案表决通过。 由此可知，湖北临时省议会“不以该院决定之《临时约法》为有效”的指控并非空穴来风。就法定程序而言，南京参议院审议通过的《临时约法》实际上是无效的。

难道参议院就没有注意到议员人数问题吗？显然不是。参议院议事录表明议长和在场的参议员都注意到了出席参议院的人数问题，并交换了意见。不过议长林森提出的临时动议是“出席议员未及四分之三应否开议”，而不是“未及二分之一应否开议”。为什么会出现这种情况呢？笔者认为很可能是林森和在场议员都把实际议员人数当作了额定人数。因为只有把41人的实际人数当成额定人数，才可以很好地解释3 月 8 日上午31名议员出席参议院可以开议、下午26人出席则引发林森动议的现象了。

通过以上考察，不难看出，《临时约法》的审议通过是有问题的。尽管如此，《临时约法》仍不失为一部比较完备的资产阶级民主共和宪法。

因篇幅有限，参考文献及注释从略

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