黄振达：公法与私法视角下的企业合规生态控制体系讲义

前  言

关于企业合规，是近年来法学界、法律实务界热衷研讨的话题之一。研究学者和律师们纷纷围绕合规发展历史、有关法律规定、合规分类、合规与法律风险、风险控制的区别和联系、合规的立法建议等等，从多角度阐释之。目前看，我国从形式和流程均比较成熟的合规控制体系建设主要是指金融机构、涉外贸易、涉外工程建设、外资、合资企业、国有企业、上市公司等企业类别的合规控制体系。由于国际合规文化的渗入和我国改革开放、一带一路国家战略的实施，国际化贸易、国际化运营中不可避免地需要遵守国际规则（主要是指美国、欧盟、国际组织的合规指引和管制要求），这些主客观因素共同刺激了国内合规体系建设发展。同时，为了更好履行国际义务、满足中国加入世界贸易组织承诺和进一步深化改革开放，以及国家反腐败、反洗钱等主客观诉求，我国在立法体系建设、规范经济社会秩序角度也在逐步完善企业合规控制体系建设。

本文作者长期从事法学、经济学研究和企业法务、企业管理、律师实务工作，在大型国有企业、世界500强企业集团、以及海外公司工作多年。结合自身研究和企业运营实践，尝试从公法、私法角度简要剖析企业合规生态控制体系的核心要素，希望能从另外的路径探讨企业合规的真谛。笔者认为，企业合规，首先是国家社会的法律价值问题、也是法律规范问题；其次，是道德伦理问题；其三，是经济发展问题，包括国际关系问题；其四，是人类社会与自然的关系问题。基于此，企业合规实际处于一种大的社会生态体系中。人类社会为了追求可持续发展，基于市场经济模式下的公司企业组织已经成为经济社会主要单元细胞并持续发挥多元作用，包括经济和非经济性价值驱动，因此合规控制体系也可以称为合规生态控制体系。

一、 现代公司企业组织法律定位的演变

现代公司企业组织，经过近四百年的发展历史，已经确立了市场经济模式下的商事主体主导地位。世界各国的立法体系和市场经济社会里，普遍鼓励契约精神和商事主体的意思自治，鼓励交易、诚信、公平已经成为主流社会的支持立场。公司企业组织的类型主要区分为“人合”和“资合”两类，有限责任公司、股份有限公司是当代社会最主要的公司组织发展模式，此外还有合伙制企业、以及特殊监管条件的离岸BVI公司架构的组织形式等等。公司企业的诞生到发展经历了数百年的历史沉淀，这也是人类社会关于公司治理结构、规范经济社会秩序的不断探索、总结发展的过程。有鉴于此，笔者认为，公司化发展历史过程本身就蕴含了公司合规治理的思想和萌芽。

总体来看，对于商事主体的约束和规范经历着内涵和外延不断扩展地演进趋势。过去，对于作为商事主体的公司组织，从立法政策到国家具体监管执行，强调强化重点是以营利为目的，即利润中心主义。这就意味着公司组织以追求商业利润为最主要甚至唯一核心目标，国家和社会所有的支持、帮助、考核、监管均围绕此开展。这个阶段，立法打击的不合规方向主要就是偷漏税、走私、知识产权侵权、假冒伪劣、贪污、盗窃等传统经济违法犯罪行为。从我国立法体系建设看，以刑事立法为例，1997年新刑法颁布后，几乎每一类经济违法犯罪都陆续颁布了专门的刑事司法解释，截至目前刑法修正案为十个。第十一个刑法修正案已经开始征求意见。这充分说明刑事犯罪包括单位犯罪不仅是与时俱进，而且刑事立法和司法与刑事犯罪的博弈始终在不断演进当中。

1997年《中华人民共和国刑法》和2020年《中华人民共和国民法典》的对比，生动鲜明的看到了立法对于商事主体的态度和管控原则，而这也正好体现出了公法（刑法典）与私法（民法典）关于公司组织的合规体系建设的价值要求和价值指引。新民法典对于涉及企业的物权保护、合同、侵权责任以及总则中关于法人的分类界定等，较之以往更加完善而全面。例如，民法典强调了民事主体民事活动中遵循平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、守法和公序良俗原则、生态文明原则等，这实际也是民法典对于商事主体的价值评估诉求。而1997年刑法依然坚守着罪刑法定基本原则，这意味着刑法对于企业合规的刑事激励机制受到谦抑的限制性，缺乏应有弹性，可以预判，未来的刑法修订也将与民法典同步，衔接立法的综合统一价值。

历史发展到今天，市场和国家秩序对于商事主体的责任诉求正在演变的立体而全面。国家和社会重新认识了公司企业组织的使命，要求这个法律拟制的人，应当不断提高社会责任感、注重安全生产、强调环境保护、反对商业贿赂、反对商业腐败、反对官商勾结、反洗钱、反不正当竞争、反垄断、注重客户信息保护、关注数据安全保护、关注劳工权益保护、注重知识产权保护、注重国际贸易合规审查、反对走私等等。凡此种种，社会正逐渐把公司组织的约束和管制从单一的公司法规范演变成由国家和社会多种法律、法规、商业惯例、商业道德、国际条约和公约、非约束性行业自治规则、非约束性国家指引、区域指引、国际指引等交织在一起的网状弹性空间。目的是确保公司的运营体系符合这个社会的全面管制标准和原则。因此，笔者认为，从立法和司法角度看，对于公司企业的设立、运营、管理，已经不单单是以追求经济利润、追求剩余价值为唯一目标。无论是政府、执法机构还是商事主体本身，如果还停留在过去的观念时代，那么不合规将是最大的风险。

二、 企业合规的概念内涵和理论基础

企业治理结构从最初公司法意义上的股东大会、董事会、监事会、管理层之间的权力博弈与平衡机制，逐渐演变到不仅仅包括企业组织内部的权力均衡、监督机制，还包括企业与外部的诸如国家法律法规、行业监管、国际条约、国际公约或业务指引等一系列的管制约束对接。甚至涉及应对别国的“长臂管辖”、国际制裁等外因强制介入行为等，以便确保全面符合规范管制要求。上述这些规范的性质主要区分为公法和私法的类型。

从宏观上总结合规大框架的约束机制，我们可以称为合规控制体系。所谓企业合规控制体系，是企业为有效防范、识别、应对可能发生的不合规带来的风险所建立的一整套公司治理体系，该治理体系需要适用公司内部治理结构优化、适应公司与股东、公司与合作伙伴、公司与监管机构、公司与国家普通法的一致性。企业合规控制体系的具体内容，笔者认为主要区分为两大类别，一是传统私法意义上的法律风险控制，二是狭义的公法意义上的合规风险控制。

法律风险具体是指企业在具体业务运营、商业交往中，出现的业务合同审核、投资并购尽职调查、诉讼、仲裁、执行、资产权益查封、抵押担保、资产处置、劳动合同等涉及的风险，具体主要分为经营风险、财务风险。这部分风险，主要特征是民事法律为主包括公司企业自己制定各类制度体系，具有私法性质。例如，合同主体之间的违约责任、侵权责任、缔约过失责任等，兼有法定义务的违规处罚责任，例如涉税违规，多表现为行政处罚责任。而狭义的合规风险是最近几十年逐渐出现并普及的基于企业的全面社会责任、国际义务、行业监管责任、法律强制性要求下的责任风险，例如反商业贿赂、反商业腐败、反洗钱、反走私、反侵犯知识产权等严重破坏国际条约、公约、国家公法为主要特征的风险防范，其面临的制裁，就是公法的法定制裁。以涉及刑事犯罪处罚和行政违法处罚为主，兼有民商事性质责任追究，例如刑民交叉下的附带民事赔偿等。

合规控制概念大于法律风险控制概念。过去企业法律风险主要是指企业经营活动中的合同风险以及引发的诉讼、仲裁风险等。合规风险，立足企业自身的内外关联风险，还延伸到企业合作伙伴的关联风险，例如该商业合作伙伴的商业信誉、背景资质、股东身份、贸易采购种类、用途和收付款方式、交付地点、履约方式、履约地点等都是需要合规审核的范围，防止出现国际制裁、国家制裁、刑事违法、行政违法处罚等问题。合规风险中的民事风险，我们倾向认为属于传统意义上的法律风险的主要涵义，基于合同签署与履行产生的民商事纠纷。而基于企业外部行为违规违法带来的刑事犯罪、行政处罚，传统理论多认定为商业风险，而不是法律风险。抛开这些理论争议，将涉及企业风险治理的所有概念、管理部门统一纳入大合规生态概念之下，也是一种公司治理的有效方法和路径。

企业合规属于公司治理理论的一部分，而公司治理首先属于经济学研究范畴，因为公司治理的核心来源与企业产权制度理论紧密关联，这是产权经济学、制度经济学的研究范围。尽管公司法关于公司治理也有涉及，围绕公司内部控制权、股权之争引发的公司法律纠纷，促使法学实务界也越来越关注及研究公司治理。有鉴于此，笔者认为，公司法理论（包括证券金融相关法律法规）、可持续发展理论、公司的社会责任理论、无辜第三人保护理论，应当成为公司企业合规治理理论基础与理论渊源，基于学科交叉产生的法经济学应当成为最直接的理论基础。

三、 合规对于公司治理结构价值贡献

公司治理结构的基本诉求是要解决三个层面的关系问题。一是，股东通过股东大会，与委派的董事会、监事会以及执行管理的经营管理层之间的权力分配与制衡问题，最初要解决的是所有权与经营权的分离问题。目前实践来看，不存在根本性质上两权分立，其实主要还是委托代理制度在发挥实际作用，但是经营管理层作为职业经理人力量的崛起，因此又产生了委托代理制度下的权力博弈与制衡，也因此产生了所谓半个董事会职责的CEO执行官制度创新。究其实质，产权制度改革仍需深化，这是产权经济制度研究的课题。二是，大股东和中小股东之间的权利和权益分配关系，经济学中的“隧道效应理论”，探讨的就是控股股东侵害中小股东利益的现象，如何保护中小股东权益，成为公司治理的一大难题。这一点对于上市公司而言尤为明显和普遍。三是，公司在具体经营发展中如何规范经营行为，既包括内部治理科学有序，也包括与合作伙伴之间商业往来、与政府之间官商往来、与社会各界包括金融机构、贸易中介、社会组织、新闻媒体、社区居民、员工与家庭之间的关系，以及在环境保护、反商业贿赂、反腐败、反不正当竞争、反垄断、反走私、知识产权保护等领域中的平衡与执行问题。

合规控制体系能够助力企业实现四个方面的价值增长。

第一，确保企业基业长青。追求百年企业是所有股东的愿望。可持续稳健发展是企业发展的核心目标，如果企业竭泽而渔、追求短期经济指标将导致刑事、行政违法以及民商事纠纷多发，企业的生命周期加速缩短。据统计，目前国内大型企业平均寿命周期在7-8年，中小微企业平均生命周期不到3年。生命何其短，何必不合规？大量的僵尸企业、破产清算正在成为中国社会的一种极端现象，而究其原因，逃废债务、违法犯罪、资不抵债、跑路是主要表现形式，实质是企业经营不合规导致的必然结局。

第二，完善企业公民的社会责任。作为商业组织，企业不能只追逐盈利，还必须承担一定的道德责任和社会责任。企业经营过程中要保障基本的社会伦理道德，包括保护公民隐私、尊重劳工权益、保护知识产权、保护生态环境，乐于慈善救助等等，彰显企业公民的应有价值，也是提高企业信誉的有效手段。

第三，尊重并保护善意第三人合法权益。企业作为商事主体，连接着上下游产业链条，以及众多股东、股民、投资人、合作伙伴、员工以及家属、产品服务消费者等千家万户。不能因为个别人的不合规，将风险扩大到所有善意无辜者身上，实现损害扩大，形成涟漪效应。

第四，有效隔离企业风险。通过合规体系建设，努力实现风险隔离机制、止损机制和责任过错认定机制。运用合规管理体系来切割企业责任与相关自然人责任，从而有效预防、监控和摆脱相关的法律风险。

四、 企业合规体系建设的内容要点（十条）

一言蔽之，笔者认为，企业合规体系建设的主要内容分虚与实两个层面。虚的层面是合规文化系统建设，实的层面主要是指企业合规调查、企业被行政处罚、刑事处罚的合规防范和紧急处置应对等。对于不同发展阶段的企业，使用不同侧重点的合规控制体系建设思路，这是灵活适用合规控制思想，稳妥推进公司治理的应有之义。

笔者结合研究与工作实践，总结了合规控制体系落地的关键十条准则。

1、建立合规的制度文化、流程文化、预警文化、执行文化、干预文化、奖惩文化等。

2、合规的思想和权力基础应从公司宪法--公司章程中明确，股东大会做出明确决议。

3、董事会、监事会的议事日程中必须有合规专项议题。

4、职业经理人履职必须首先宣誓服从并忠诚于合规体系建设，自愿接受监督。

5、公司从董事会、监事会、以及管理机构编制中明确定位合规控制部门组织架构，以及日常工作审批流程、横向监督流程、预警干预流程、奖惩执行流程等等。

6、财务部门必须预留单独的合规控制体系预算并单独决算。

7、公司的信息化建设平台要为合规体系介入提供专门的授权或专用端口，并提供保密服务。

8、企业合规应融合企业法务、内部审计、财税监督、尽职调查、专项调查等业务模块和专业技能。不鼓励开展僵化的人海战术、全员战术。而是应该通过梳理运营流程，抓住企业核心风控点，围绕重点环节、流程开展专项合规监督和评估。强调信息化集成和情报分析，而不是鼓励全员动员、互相检举揭发。

9、合规文化也要服从企业文化和公司整体治理文化和企业发展战略大局。

10、合规本身也要防止不合规，防止权力放大和合规独裁。合规辅助支持功能是不能改变的，从企业长期运营角度看，合规不能成为主导控制因素，主导因素应该是主业运营，这是由企业的价值使命所决定的。

合规的本质是对法律法规的遵从，重点应当围绕：1、国家法律法规，包括法律、行政法规、行政规章、地方性法规、司法解释等。所有具有法律渊源资格的规范文件、政策都是合规需要遵守的对象。2、商业惯例，既包括成文规范，如各行业协会颁布的行为准则等，也包括不成文的商业习惯和商业伦理，例如信诺、公平等。3、公司内部制定的规章制度。首先最主要的是公司章程。违反自定的规章制度同样可能成为企业受到制裁的理由。4、国际组织条约，如世界银行等国际组织，也设置了合规管理和制裁体系。世界银行可以通过附解除条件的制裁，为涉外企业设置若干年考验期，要求其重建合规计划。

企业不合规，就意味着企业面临不合规风险。不合规风险主要表现为：违反法律法规则可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财务损失和商业信誉（信用评级下调）、商业机会的损失（招投标排除、黑名单排除）等方面的风险。所以，合规风险不仅包括受到行政处罚或刑事追究的风险，还会带来商业信誉以及商业机会的损失。这就是公法和私法对于不合规的规制风险问题。特别需要关注的是行政处罚作为不合规的主要处罚手段，在国际制裁中处罚金额惊人，并且即使签署行政和解协议，附加的履行完善条件依然很复杂，这种被动合规的代价巨大，值得企业关注。

五、 作为行政监管激励机制的合规

自20世纪80年代改革开放以来，合规文化西风东渐。作为行政监管激励机制的合规已经引入中国，主要标志有三个。

第一，2015年中国证监会颁布了《行政和解试点实施办法》，这是我国第一次在行政监管和行政执法中引入行政和解制度模式。此前的行政和解主要发生在行政复议和行政诉讼阶段，属于行政救济和争议解决过程中的复议和解或司法和解。2015年最大的突破是在行政执法和行政监管调查阶段即引入行政和解。根据规定，证监会在调查期间发现企业违规的，只要符合法定条件，双方就可以达成和解协议，由企业方交纳行政和解金，证监会中止调查。与此同时，企业必须对涉嫌违法行为和不合理的规章制度进行全面整改和消除。行政和解的这种新模式其实包含了合规机制，促使企业被动转主动的改变过去的商业模式、管理方式、治理结构，真正进入合规生态。

《行政和解试点实施办法》是我国行政立法价值的根本转变。在行政监管和行政执法领域中引入行政和解的同时，实际也引入合规机制，并将其作为行政和解协议的有机组成部分，从而实现合规价值引导，通过督促企业建立合规机制进行整改、堵塞管控漏洞的方式来帮助其改善公司治理结构，防止再次出现不合规行为。经典案例，2019年4月，证监会出现第一起行政和解案例，高盛（亚洲）有限责任公司、北京高华证券有限责任公司及其7名相关工作人员由于涉嫌证券交易违规，与中国证监会达成行政和解，交纳行政和解金1.5亿元人民币，并进行合规整改。这个案例具有经典性，但也具有特殊性，是外资企业在中国行政和解的案例。

第二，2017年修订的《反不正当竞争法》第七条，这是我国在公法领域第一次引入严格责任原则。企业的工作人员只要实施了商业贿赂行为，就应当认定为经营者的行为，推定企业承担行政处罚责任，但是有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。这里的“有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”，是指经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或者变相放纵工作人员个人实行的贿赂行为。

严格责任引入后，合规不再只是一种公司治理方式，而开始进入行政监管领域，企业可以用合规作无责任抗辩，只要建立合规体系，就有机会免除单位的责任，合规就有机会成为切割员工责任和单位责任的事实依据，成为无责任抗辩事由。

当然，对于企业通过变相的暗示或授意员工，或者以变相激励考核员工方式，鼓励其去完成正常程序、正常时间不可能完成的事项，因而引发的员工名义下的商业贿赂行为的认定，这类情形下的责任承担在司法实践中还是存在分歧的。笔者认为，应当结合实质性认定原则进行综合评价。该情形下主要受益方还是企业，因为奖励员工的只是该收益的一小部分。因为合规的本质要求是真合规，而不是刻意程序规避的假合规，如果不认定为企业违规，这样的鼓励实际是变相将法律风险转移给员工，这丧失了合规价值和法律赋予的合规激励机制（豁免）的应有价值意义。因此，在这类情况下企业还是应当成为处罚主体。即使签署了所有的制度文件、协议、承诺，但是公法与私法的冲突，将导致的是私法约定无效，因为法定义务不容私法解除或转让。

第三，行政主导下的强制合规制度。2018年可以称为中国的合规元年。在这一年中，我国共有三个合规指引发布或实施。首先是中国国家标准化管理委员会制定的《合规管理体系指南》，该文件虽然不具有行政约束力，但成为合规的第一个国家标准。有行政强制力的文件是由国资委颁布的《中央企业合规管理指引》（试行）和由发改委会同七家部门联合发布的《企业境外经营合规管理指引》。以上三份文件标志着合规正式进入中国企业治理领域，成为中国企业建立合规管理体系的直接依据。由于在法律的立法层面还没有完全充分合规立法，目前在我国对于合规体系建设监管严格的主要是银保监会监管下的金融机构、证监会监管下的上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司，以及国资委监管下的央国企。我国普遍采取了合规考核、合规处罚、一票否决模式强制推行合规体系建设，力促核心监管企业改变治理文化，实现合规经营。

上述行政合规法律文件和规范文件，分别从行政立法、行政规章、行业指引角度提出了鼓励企业合规建设的主张。这是企业合规在中国立法、执法、监管的初步突破，可以乐观预见，未来公司法修订、刑法修订、证券法修订等方面也将陆续引入合规的激励机制。

六、 作为刑法和刑事诉讼法激励机制的合规

刑事合规是企业合规治理最后的救济保障机制，我国在这个方面的刑事立法依然还没有突破。刑事合规的核心基础是单位犯罪（俗称法人犯罪）认定范围和处罚内容以及附条件豁免刑事处罚的依据。笔者认为，刑事合规激励机制解决有赖于刑民交叉和刑事和解制度的关键突破。

我国刑事诉讼法中有关于和解制度的初步描述。例如2018年10月新修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己罪行。承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”第一百七十四条第一款规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”第一百八十二条规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以做出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中一项或多项不起诉。”第二百八十八条第一款和第一项规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方可以和解。（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的。”第二百九十条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以做出不起诉决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”

我国1997年刑法第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

2019年12月4日，中共中央、国务院《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》（简称民企28条）第四条：“健全平等保护的法治环境。（十二）项：健全执法司法对民营企业的平等保护机制。加大对民营企业的刑事保护力度，依法惩治侵犯民营企业投资者、管理者和从业人员合法权益的违法犯罪行为。提高司法审判和执行效率，防止因诉讼拖延影响企业生产经营。保障民营企业家在协助纪检监察机关审查调查时的人身和财产合法权益。健全知识产权侵权惩罚性赔偿制度，完善诉讼证据规则、证据披露以及证据妨碍排除规则。（十三）项：保护民营企业和企业家合法财产。严格按照法定程序采取查封、扣押、冻结等措施，依法严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，严格区分企业法人财产与股东个人财产，严格区分涉案人员个人财产与家庭成员财产。持续甄别纠正侵犯民营企业和企业家人身财产权的冤错案件。建立涉政府产权纠纷治理长效机制。”第六条：“促进民营企业规范健康发展。（十九）项，推动民营企业守法合规经营。民营企业要筑牢守法合规经营底线，依法经营、依法治企、依法维权，认真履行环境保护、安全生产、职工权益保障等责任。民营企业走出去要遵法守法、合规经营，塑造良好形象。”

最高人民检察院检察长张军在2019年12月3日最高检开放日活动期间表示，“最高检高度重视平等，保护民营企业合法权益，明确提出对涉嫌犯罪的民营企业负责人能不捕的不捕，能不诉的不诉，能判缓刑的就提出判缓刑的建议”。上述均属于国家政策层面对于企业刑事合规激励机制的暗合表达，但是还没有最终成为立法修订。

上述法律规定和司法政策可以看作企业刑事合规激励机制的立法政策萌芽。西方刑事合规的概念顾名思义，一个企业涉嫌犯罪后，只要具有或者承诺建立有效的合规计划，就可以得到不起诉处理，或者定罪后被宽大量刑，或者以其作为无罪抗辩事由，或者与检察官达成刑事和解协议，最终也能获得不起诉的结果。这样宽大的刑事处罚结果，必然对企业产生正向激励效果。这也是中国企业到国外主动建设合规体系的动机和原因。合规计划也是中国企业在境外进行经营、投资、并购、上市的必然要求，它源于这些国家立法对于合规制度的激励机制，并对中国企业形成的外部压力机制。

美国在刑事合规方面，其刑事诉讼程序中有特殊的不起诉协议模式NPA,以及包括美国和其它欧洲国家，例如英国、法国，加拿大、澳大利亚、以及香港、新加坡等地区法院审判程序中也有暂缓起诉的协议模式DPA。这两类模式通过附条件的刑事和解、公共利益审查等给与企业刑事合规激励救济机制。该原理基础在于通过周延考察公司企业组织的社会责任、员工以及家庭稳定性、企业生命周期的维护、破产清算的防止机制、利益损害权衡等综合评估基础上给予企业适当的刑事豁免，并迫使企业投入合规改造的强制行动中，实现企业合规生态的修复和可持续发展。

七、 律师在合规控制体系建设中的服务作用

律师提供合规业务服务，也是合规制度建设不可分割的一部分。通常而言，律师的合规业务主要包括：1、有效合规计划的整体设计与建议咨询，属于非诉常法服务。2、三项合规调查，属于专项法律服务。3、行政监管和刑事调查的代理或辩护服务。

第一，合规控制体系的建设与完善——专项咨询。具体业务形式包括两种：一是从无到有帮助制定合规控制体系，二是完善已有的无效、低效不增值或存在漏洞的合规控制体系。合规控制体系建设一定要考虑企业的类别、性质、产品、运营范围、合规风险类型等。例如，对于商业银行，反洗钱业务和公民信息保护业务、贷款利率和中间服务收费、第三方服务收费、不良资产处置、贷款担保抵押、票据流转等是需要重点关注的业务板块，兼顾国家法律法规、司法解释、银保监会规定、证监会规定、国资委规定等。而对于P2P行业，则要重点考虑规避触犯破坏社会主义市场经济秩序罪的风险，例如非法集资、诈骗、非法吸收公众存款等。对于国有企业，重点是国有资产的定价交易机制、招投标机制、决策机制、反贪污贿赂机制、反洗钱机制等。

相应地，要针对特定企业不同的风险点和风险领域，建立不同的员工手册和行为准则，避免虽然面面俱到却指令模糊，不知如何操作。还要注意吸收已被处罚的同类企业的经验教训，作为风险防控的重中之重，写入合规计划。总之，合规控制体系建设的关键不在于形成静态的合规规范文件体系，而在于使书面的合规文件体系被激活，成为有效的合规运营一部分并融入在企业日常、正常业务运营当中，通常较好的做法是在日常运营业务管理中有合规的审核、预警模块，随时参与流程管控之中。同时，合规基于主要风控点的巡视，从信息后台随时查找风险点并给与专项调查，取证或排除，尽量做到互不干扰主线运营下的监督救济机制。

第二，三项合规调查服务产品。所谓三项合规调查，是指外部合规尽职调查、内部合规尽职调查、内部关键岗位人员的反舞弊调查，其所形成的合规调查报告就成为律师提供合规服务的产品。调查报告只是合规业务的表现形式，只是服务开端，后续延伸服务才是律师的价值增值服务市场。合规业务的实质要件是帮助企业规避行政监管和刑事处罚的风险。

外部合规尽职调查是律师合规的基准业务，其服务种类非常多，常见的有面向第三方的尽职调查，如上游的供货商，下游的经销商、代理商等，公司中大量违法违规行为，如内外勾结的舞弊行为、商业贿赂行为等都与第三方有关。因此在与第三方建立合作关系前要对其进行尽职调查，即便在持续合作期间也可以要求配合合规调查，以随时化解合规风险。

除此以外，在投资并购过程中，被投资、被收购的企业实施违法违规行为的后果可能要由母公司承担，因此也需要对该关联企业进行合规尽职调查。合规尽职调查的目的只有一个，就是防控合规风险，将企业责任与员工责任、第三方责任、被并购方责任进行有效分割，以避免母公司受到牵连。合规尽职调查的主要内容包括对方企业的性质、背景、因违规违法被处罚的经历、面临的风险点和重点风险领域，以及该企业现有的合规框架结构是否能有效防范风险等给予综合评估。

外部尽职调查的结果不仅仅是尽职调查报告完成提交，还应当适时融入在企业商业协议、商业合同当中，作为责任条款、权利义务约束、强制、豁免等条款来明确约定，排除风险责任。其次，对于可能引发的行政处罚甚至是刑事处罚，提前做好预案，包括证据固定、主动申报、及时抗辩、申诉等工作。

内部合规调查，属于专项调查。是基于企业的年度计划或者突发事件引发的合规内部调查，通常是就一定业务范围或一定人员开展梳理、定性、取证、分析、责任界定、流程与制度建设的完善建议，也包括处罚建议咨询等。属于查漏补缺完善合规控制体系。

关键岗位人员的反舞弊合规调查。所谓反舞弊调查，是指企业一旦自主或被动发现关键岗位人员的舞弊线索，或者因违规行为接受监管调查之后，在外部律师的帮助下对公司内部负有责任的自然人进行的有针对性的调查。目的包括查清自然人的违规行为和责任情况，并搜集证据，对责任人进行内部处理或者将其提交监管部门或司法机关。关键岗位人员主要是指企业董监高人员、以及财务、采购、销售、商务人员等。合规调查的后果例如涉及内幕信息交易、违规违法泄密、虚假陈述披露信息、商业贿赂、渎职、商业侵占、贪污等违法行为查处。

第三，行政监管和刑事调查的应对业务。该项业务集中于两个环节，一是公司正在接受行政监管部门调查之时，二是刑事侦查机关的初查阶段。对于行政处罚调查阶段，由外部律师积极开展企业合规调查、固定证据、分析原因、分清责任，及时沟通行政处罚机关，参与行政听证、行政复议甚至行政诉讼程序，积极维护企业合法权益，力争把企业影响和处罚降低，同时积极补救不合规的体系建设，换取处罚机关的积极认定。而对于刑事处罚，则需要外部律师作为企业代理人，积极参与事件内部调查，固定证据，与司法机关交换意见，与涉案犯罪嫌疑人以及家属保持沟通，提供法律帮助和咨询，采取尽可能补救措施，争取宽大处理或者不起诉等，同时开展企业合规体系完善措施，获得司法机关认可。

八、 结语

在世界范围内英美法系和大陆法系主要国家，最新的刑事立法和司法进展之一就是赋予合规出罪的功能。企业只要建立合规体系，就可能被宣告无罪，或被不起诉。但这一机制在我国存在一些理论上的障碍。首先，我国宪法规定的法律面前人人平等。这个人也应当理解为包括单位主体在内。其次，我国刑法的罪刑法定原则、罪刑均衡原则等基本理论均要求不能放纵有罪的单位主体。经确认，刑法内涉及单位犯罪的法条有117个，共涉及罪名143个。而具体实践当中，企业实施犯罪往往数额巨大，用合规换取无罪处理，目前并无直接法律依据和法理基础，这是当前我国刑事理论和刑事司法所面临的主要难题。其三，刑民交叉的思想混同仍在演进之中但不清晰。民事法律的归责原则逐步进入刑法体系和刑罚体系。例如，民事法律中严格责任制度、企业股权并购后承继的责任中是否包括原有的刑事犯罪责任，单位犯罪中的自然人责任主体范围认定、单位犯罪的意志认定、主要负责人表现代理责任认定范围和条件等。首先涉及刑民责任主体的承担责任交叉，最后才是刑民处罚责任的交叉问题。如果严格按照现有刑法的惩罚性价值认定，那么实际并没有鼓励企业更好开展合规体系建设和合规激励机制建设，使得刑法谦抑原则体现出保守和谨慎。如何平衡两者之间的关系？

笔者认为，刑法的价值需要做新的分类分层解释与设定，刑事立法需要相应给予创新突破，刑事理论研究需要对企业刑事合规激励机制与单位犯罪专门的探讨，其研究基础在于如何认定或重新确立公司企业组织在现代社会的多元价值，法人与自然人的差异价值属性等等。

本文小结

通过上述分析，我们可以确认企业组织合规生态控制体系是一个跨学科的研究对象。企业合规源于公司治理，是公司治理方式的有机组成部分。合规具体构成了行政监管和刑法上的激励机制，同时也构成了刑事诉讼法上协商性司法协议的两大模式（检察院起诉审查阶段和法院判决阶段）并在全球范围内兴起。合规服务作为律师专业业务之一，与有效的企业合规诉求密切相关，企业要想打造有效的合规控制体系，应当聘请外部独立的律师介入，提供尽职调查和内部反舞弊调查等专项调查服务。未来预计，随着民法责任原则的逐渐引入刑事立法和刑事司法领域，合规理论也将改变单位犯罪刑事责任理论和刑罚理论的基础和框架。 

延伸阅读

黄振达，北京德和衡律师事务所高级合伙人，深圳所副主任，北京德和衡律师事务所公司业务中心总监。

黄振达律师获得法学硕士、经济学博士学位，拥有美国通用电器集团（GE公司）航空发动机培训中心六西格玛企业管理黑带资格认证、美国饭店业协会高级管理者资格认证，在香港、德国、美国多次参加企业管控与合规业务技能培训，曾经入选海南省委组织部举办的中青年干部培训班，长期担任海航集团总法律顾问以及产业集团高管、上市公司高管职务。黄振达律师在公司企业重组、并购、运营管理尤其商业航空运输企业、民用机场公司、国际国内旅游公司、 高星级酒店饭店物业、商业不动产以及商业物业运营管理方面具备丰富经验；在房地产企业投资开发、建设运营以及建筑施工企业工程管理业务方面具有丰富经验；在疑难刑事、民事经济纠纷案件诉讼、 企业管控、合规实务方面具有丰富经验。

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