【九评2020备审年报之五】黄东来：法院系统备案审查制度建设
法院系统备案审查制度建设
——九评2020备审年报之五
浙江大学光华法学院2018级法律硕士 黄东来
编者按
一、法院系统备案审查制度概述
《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告》（简称“2020备案审查报告”）中提到“推动最高人民法院在法院系统建立备案审查制度，对高级人民法院制定的审判业务文件开展备案审查。”所述正好对应2020年12月1日最高人民法院发布的《关于规范高级人民法院制定审判业务文件编发参考性案例工作的通知》（简称“通知”），《通知》规定了法院系统备案审查制度的基本框架。其中，审判业务文件主要为审判指导类文件[1]，此类文件往往因其扩大法律、司法解释的适用范围而受到诸多质疑，如浙江省高院2012年发布的现行有效的《关于部分罪名定罪量刑情节及标准的意见》第九十二条第五项是对《刑法》第336条“情节严重”具体认定所作的解释，以及内蒙古自治区高级人民法院、人民检察院、公安厅、林业厅发布现行有效的《关于非法占用林地等涉林执法司法有关问题的指导意见》扩大了非法经营罪适用范围[2]，但地方基于地方治理需要以及规范性文件撤销后导致法秩序不稳、溯及力等理由[3]，导致只能通过停止执行的方式对此予以搁置，凸显规范与事实的矛盾，亟需系统性处理机制。从备案审查法规层面对协调地方自主以及中央法制统合的积极尝试，故应推进法院系统备案审查制度的建设使最高人民法院通过备案审查加强对省高级人民法院制定审判业务文件的审查、监督。
二、法院系统备案审查的审查依据
《通知》第二条规定，审判业务文件应当符合宪法、法律规定和立法精神，弘扬社会主义核心价值观，不得与司法解释、指导性案例相冲突。上述内容主要规定了最高人民法院审查省高院时所用审查依据，从条文可见法院系统的备案审查并不包括法规、规章，但较之人大系统的备案审查则多出了司法解释以及指导性案例。作出规定的理由可能是，首先进行备案审查势必涉及对审查依据的解释，而地方性法规、地方政府规章的解释权根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（简称“决议”）第四条[4]，地方性法规以及地方政府规章的解释权在对应的地方人大常委会以及地方政府，最高人民法院不具有对地方性法规、地方政府规章的解释权；其次，如果将审查依据扩大到地方性法规、地方政府规章，无疑给最高人民法院带来巨大的审查负担，偏离最高人民法院的机构定位；再者，法院系统审查依据中较之人大系统，则应以其特有审查依据，即司法解释以及指导性案例对审判业务文件进行审查，如此更能体现最高人民法院的专业优势，以此区分人大系统，进行系统间的合理分工。
三、各系统之间的分工、合作
《通知》第十四条规定，“高级人民法院制定审判业务文件向同级人大常委会备案的，应当按照全国人大常委会及同级人大常委会的有关规定执行”，此条看似将审判业务文件区分为向同级人大备案和不备案两种情形，在制度设计时有意从备案开始区分人大系统备案审查，如此处理应可有两层含义的理解，一是人大系统备案审查规定优先适用之意；二是为规定移送审查的双轨并行审查。结合《通知》第十三条规定了“高级人民法院收到最高人民法院转交的有关机关、组织、个人反映审判业务文件、参考性案例存在问题的建议函后，应当在一个月内提出书面研究意见报最高人民法院”，是与人大系统在移送审查的衔接，似也说明上述双轨审查的观点。但双轨审查是有前提的，备案审查制度中仅人大有接收审查建议、审查要求的权力，故人大作为备案审查制度的枢纽，最高人民法院移交的应为通过人大初步审查后移送的建议函，且是否移送的决定权在人大，即人大系统移送最高人民法院审查的应为经人大判断需要最高人民法院介入的案例。结合《工作办法》26条第五项规定，“对地方人民法院、人民检察院制定的属于审判、检察工作范围的规范性文件提出的审查建议，移送制定机关所在地的省级人大常委会，并可同时移送最高人民法院、最高人民检察院”，可见审查建议移送审查的决定在人大系统,而实践中也多以省人大常委会为审查主体，且部分省规定了法院、检察院、监察委员会如遇到规范性文件审查问题应当移送同级常委会，但仍存在《工作办法》以及《通知》都未规定的漏洞，即在移送审查情形下，省人大常委会和最高人民法院的审查意见应当以何者为先，审查以谁为主的问题，因为即使是人大系统具有是否向法院系统移送审查的决定权，也不能得出优先适用人大审查结论。
四、双重备案审查主体审查结论冲突
如遇上述问题，可参照同为双重备案审查主体的地方性法规的处理方式，《2020年备案审查报告》提到，“对移送法规涉及的问题听取制定机关意见，对制定机关同意司法部意见并表示自行修改的8件法规，督促制定机关尽快完成修改工作。对制定机关反馈不同意司法部意见的法规，逐一进行审查研究”。全国人大常委会法工委充分重视移送机关即司法部的审查意见，并以其意见优先对地方性法规进行修改，如制定机关与司法部不能达成一致才介入审查。那么人大系统与法院系统衔接时也可采取类似的举措，在审判业务文件移送审查时以省人大常委会为审查主体作出审查结论，但以最高人民法院的审查意见优先对审判业务文件进行修改，如能系统内解决则不发展成跨系统争议，既能发挥法院系统的专业优势，同样可使审查结果在人大系统的监督之下。如果省人大常委会与最高人民法院存在审查意见冲突，则应视其不同审查依据以作区分：如认为审判业务文件主要所违反的是地方性法规、地方政府规章，则应以省人大常委会的审查意见为主，省人大常委会是地方性法规的制定机关，地方政府规章多是为实施地方性法规，自然对于此地方事务判断应由省人大常委会审查意见为主；如主要所违反的是司法解释、指导性案例，则应以最高人民法院的审查意见为主，最高人民法院作为最高审判机关，应当对各地方司法、裁判尺度等协同；所涉审查依据如为宪法，自不必提应直接移送全国人大常委会；对于审查所依据的上位法为法律时，省人大常委会与最高人民法院因对法律的解释不同导致审查意见冲突，则应以最高人民法院的审查意见为主，理由则是《决议》第二条，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”，此条不仅赋予了最高人民法院司法解释的权力，更有监督、指导下级法院在司法审判中正确理解实施法律、法令之意。
注释：
[1] 《通知》第一条，高级人民法院应当加强对新类型、疑难复杂案件法律适用问题的研究，及时总结审判经验，可以通过制定审判业务文件、编发参考性案例等方式进行审判指导。
[2] 两个案例相关资料分别来自《规范性文件备案审查案例选编》 P110、P129
[3] 此观点来自《规范性文件备案审查理论与实务》P172，“制定机关自行对规范性文件作出修改或者予以废止，在这种情况下，纠正的方式是制定机关自身的立法行为，基于法不溯及既往的规则，一般不产生纠正的溯及力问题”，P173“目前还难以对备案审查中撤销决定的溯及力问题作出统一的规定”。
[4] 凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。
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