李睿懿 陈攀 王珂：《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》的理解与适用｜中国应用法学·特稿

《中国应用法学》是最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办的国家级学术期刊，在2021年正式入选CSSCI来源期刊扩展版目录，成为自2017年以来新创办法学期刊中唯一当选的刊物。

作者简介

李睿懿，最高人民法院刑五庭庭长；陈攀，最高人民法院刑三庭法官；王珂，最高人民法院刑三庭法官。

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》的理解与适用

文｜李睿懿  陈 攀  王 珂 

（本文刊载于《中国应用法学》2022年第6期）

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内容提要： 《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》针对当前打击电信网络诈骗犯罪工作中存在的新的突出问题，立足司法实践，对电信网络诈骗及其关联犯罪，特别是涉“两卡”犯罪，提出了更加明确具体的法律适用标准。本文阐述了该意见的出台背景、制定原则，并重点解读了意见的主要内容，包括电信网络诈骗及其关联犯罪案件的管辖、跨境电信网络诈骗犯罪的认定、非法交易“两卡”犯罪的认定、异地办案的取证、宽严相济刑事政策的贯彻、追赃挽损的要求等。本文认为，《意见二》不是对《意见一》的修订，而是对《意见一》的补充，二者是承继性关系，相辅相成，均为办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件的重要规范依据。

关键词：电信网络诈骗  “两卡”犯罪  非法利用信息网络  帮助信息网络犯罪 刑事管辖

文 章 目 录

引言

一、《意见二》的出台背景

二、制定《意见二》的基本原则

三、《意见二》的主要内容及适用解读

00引  言

2021年6月17日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见二》）正式公布。《意见二》针对当前打击电信网络诈骗犯罪工作中存在的新的突出问题，提出了更加明确具体的适用法律标准，可操作性较强，有助于公、检、法机关进一步统一执法尺度，为依法严惩电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪，提供了更加有力的法律保障。为便于在司法实践中全面理解和正确适用《意见二》，现结合实践中一年多来办理电信网络诈骗案件的若干新情况新问题，就《意见二》的出台背景、基本原则和主要内容及其适用问题阐述如下。

01《意见二》的出台背景

进入21世纪以来，随着信息技术和经济社会快速发展，我国的犯罪结构发生了重大变化，传统犯罪持续下降，网络犯罪迅猛上升，传统犯罪日益向互联网迁移。其中，电信网络诈骗犯罪成为上升最快、人民群众反映最强烈的突出犯罪。围绕电信网络诈骗犯罪，还产生了一系列黑灰产业，形成大量上下游关联犯罪，成为电信网络诈骗犯罪高发多发的催化剂和助燃剂。

以习近平同志为核心的党中央高度重视打击治理电信网络诈骗违法犯罪工作。习近平总书记多次作出重要指示批示，为打击治理工作指明了方向、提供了根本遵循。国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议部署开展打击治理专项行动，各地各部门齐抓共管，重拳出击，综合施策，取得显著成效。为解决打击治理的法律保障问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见一》），为办理此类案件提供了明确具体的适用法律依据。近年来，全国公安机关、人民检察院、人民法院适用刑法、相关司法解释以及《意见一》，侦查、起诉、审理了一大批电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪案件，对于有效打击遏制电信网络诈骗犯罪活动发挥了重要作用。

在依法严厉打击下，电信网络诈骗犯罪的手段更加隐蔽，大量犯罪集团、团伙转移至境外作案，关联犯罪特别是非法交易信用卡、手机卡的犯罪日益猖獗。一段时间以来，电信网络诈骗犯罪发案仍居高位且大要案件频发，造成群众财产损失巨大，打击治理工作依然面临严峻挑战，特别是长期存在的防范难、侦查取证难、认定难、追赃难等问题，在《意见一》发布后虽有较大缓解，但尚未彻底解决。

为适应新形势的发展，满足现实惩治新类型犯罪的需要，必须进一步加强法律支撑和保障，进一步明确适用法律标准。根据国务院部际联席会议的部署，最高人民法院、最高人民检察院、公安部坚持问题导向，广泛征求意见，认真研究论证，根据刑法和有关司法解释的规定，联合制定了《意见二》。《意见二》立足司法实践，进一步明确了对电信网络诈骗及其关联犯罪，特别是涉“两卡”犯罪的具体法律适用标准。这里需要特别指出的是，《意见二》不是对《意见一》的修订，而是对《意见一》的补充，二者是承继性关系，相辅相成，都是办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件的重要规范依据。

02制定《意见二》的基本原则

为确保《意见二》的内容科学有效，在起草过程中，我们主要考虑和把握了以下几个主要原则：

一是放眼于有效解决实践难题。法律的生命力在于经验而不在于逻辑，法律有鲜活的灵魂而非仅仅是枯燥的条文。任何一个国家的法律，无不源于实践、服务于实践。法律要求有稳定性，但不能也不会是静止的，它需要随着社会生活的发展不断更新完善，防止出现严重滞后，进而无法及时有效调整社会关系。电信网络诈骗犯罪作为一种新型犯罪，发展变化极快。从《意见一》出台至《意见二》出台四年多的时间内，司法实践中又出现了一些新的问题，犯罪形势发生了很多大的变化，如跨境电信网络诈骗犯罪案件取证更难、作为电信网络诈骗犯罪滋生土壤的涉“两卡”犯罪案件适用法律依据不明确等，导致办案尺度不一，打击效果难以彰显，亟须通过完善相关法律规定予以明确。《意见二》根据司法实践具体情况，提炼出迫切需要解决的几个突出问题，提出更为明确具体的适用法律依据，确保有效解决实务中的难题，统一尺度，明确标准，便于基层执法办案。 

二是立足于始终坚守法治底线。对于电信网络诈骗犯罪坚持从严惩处、全面惩处、准确惩处的方针，必须要求“依法”进行，就是必须依照法律规定、在法律规定的范围内进行，不能突破法律的底线。规范性法律文件的制定，也毫不例外要体现这一要求。《意见二》起草过程中，有一线办案的同志也提出了一些“底线”建议，试图最大限度地便利办案，最大限度为实践服务，但考虑到其不尽符合法律精神，考虑到此类法律文件不属于司法解释，效力不同，不能“越权过线”，所以没有采纳，确保《意见二》的内容不突破法律和司法解释的规定及精神。

三是着手于继续贯彻总体方针。《意见一》集中反映和规定了当前打击治理电信网络诈骗犯罪的总体方针，即从严惩处、全面惩处、准确惩处和全力追赃挽损。这些方针是中央的要求，是经验的总结，也被实践证明是正确的、全面的和行之有效的，必须一以贯之加以坚持。坚持从严惩处，是基于电信网络诈骗犯罪的严重社会危害性，回应人民群众呼声的首要方针，动摇不得。《意见二》再次重申，对于电信网络诈骗犯罪团伙、集团的组织、指挥者以及骨干成员等，坚决依法从严惩处。《意见二》一些具体条文如对于跨境电信网络诈骗犯罪的新规定，都说明我们坚持从严惩处的基本立场没有任何变化。《意见一》中一些类似规定，如严格控制和严格掌握适用缓刑、就高确定量刑起点和基准刑等，都还继续有效。但《意见二》在此基础上也强调，应当充分贯彻宽严相济刑事政策，坚持做到区别对待，强调宽以济严。特别是对于近年来发现被犯罪集团蛊惑、利诱的在校大学生、刚毕业大学生等参与电信网络诈骗的，规定应当考虑其在犯罪中的地位层级和作用大小，结合其主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，依法可以从宽处罚。宽严相济是我国的基本刑事政策，对于电信网络诈骗犯罪从严惩处，是总体从严，并不是完全排斥宽以济严。个案是千差万别的，犯罪嫌疑人和被告人的主观恶性和人身危险性、再犯可能性也是千差万别的。特别是近年来发现的一些参与此类犯罪的特殊群体，如果无差别地一味从重打击处罚，恐社会效果适得其反，会无谓地增加社会对立面和稳定隐患。需要把刑事政策科学地加以运用和体现，最大限度发挥好政策作用。再如，《意见一》专章规定了全面惩处关联犯罪，《意见二》继续体现这一重要方针，根据新情况新特点，特别是考虑信用卡、手机卡即“两卡”是犯罪分子实施电信网络诈骗的必备工具，大量“两卡”被非法交易用于犯罪，成为电信网络诈骗犯罪重要的帮助链条。为斩断该帮助链条，根据刑法和相关司法解释的规定，将非法交易信用卡、手机卡相关行为，认定为帮助信息网络犯罪活动罪的“帮助”行为，解决了专项斗争中遇到的这一最突出问题，具有很强的实践价值，也是我们继续坚持全方位、全链条、无死角打击电信网络诈骗犯罪方针的明显例证。

03《意见二》的主要内容及适用解读

《意见二》全文共17条，既有实体内容，也有程序内容，还有政策内容。主要包括电信网络诈骗及其关联犯罪案件的管辖、跨境电信网络诈骗犯罪的认定、非法交易“两卡”犯罪的认定、异地办案的取证、刑事政策的贯彻、追赃挽损的要求等。

（一）进一步明确关联犯罪案件的管辖

该部分主要内容集中规定在《意见二》第1条和第2条。其中，第1条规定了电信网络诈骗的关联犯罪案件的管辖地，第2条规定了对电信网络诈骗的关联犯罪案件进行并案处理。

1.关于电信网络诈骗关联犯罪案件的犯罪地问题。电信网络诈骗犯罪已经突破了传统犯罪的空间概念和范畴，其犯罪空间的无限性与法定地域管辖的有限性之间的矛盾十分突出，实践中管辖争议比较多。对此类案件的办理，往往通过指定管辖来解决问题。但是，指定管辖常态化又与刑事诉讼法规定的法定管辖为主、指定管辖为辅原则相悖，同时由于指定管辖缺乏明确依据，无论是并案审，还是分案审，到审判阶段辩方经常提出异议，造成办案效率和诉讼效益不高。为此，《意见一》通过列举方式对犯罪地作了细化，实际上是明文规定实行“一条龙管辖”原则，既减少了指定管辖环节，也方便了执法办案操作，提高了办案效率，对于解决管辖难问题起到了重要作用。

受当时历史条件所限，《意见一》没有充分考虑电信网络诈骗的关联犯罪的管辖问题，客观上解决这个问题在当时的紧迫性和必要性还不十分突出。四年多来，电信网络诈骗犯罪链条化、产业化趋势越来越明显，不仅有海量的“两卡”越来越多地成为电诈犯罪工具，而且微信、QQ、抖音等社交软件以及不断推陈出新的网络硬件设备也越来越多地被用于电诈犯罪。所谓全方位全链条打击，就必须斩断链条，铲除黑灰产，实行一体打击，就得考虑把电信网络诈骗的关联犯罪也纳入“一条龙管辖”的范围之内。比如，公安机关在诈骗实行犯暂时身份不明的情况下，往往以涉案“两卡”为切入点展开侦查。如果“两卡”涉案地不纳入管辖范围，就无法延伸侦查，深挖主要犯罪，不利于有效全面打击。

为填补《意见一》关于管辖规定的不足，确保更加全面高效有力地打击此类犯罪，《意见二》在坚持“大管辖”原则的基础上，进一步丰富了此类犯罪的犯罪地范围，将电信网络诈骗犯罪的上下游关联犯罪一并纳入其中，实行一体管辖。

需要注意的是，根据上述规定，可能导致出现管辖重叠问题，就是说会同时出现多个地方都有管辖权，还可能会发生争议。这种情况如何处理？《意见一》已有明确规定。此外，我们坚持“一条龙”管辖原则不变，但是对于跨境或者重大疑难复杂电信网络诈骗犯罪案件，公安机关在指定立案侦查前，应当向同级人民检察院、人民法院进行通报。

2.关于电信网络诈骗关联犯罪案件的并案处理问题。《意见二》第2条规定了对于多个犯罪嫌疑人、被告人实施的电信网络诈骗犯罪的关联性认定规则及其处理，对《意见一》关于并案处理的内容又作了新的补充。该规定的主要考虑是，无论是为电信网络诈骗犯罪提供作案工具、技术支持的上游关联犯罪，还是为电信网络诈骗犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益等下游关联犯罪，都属于同一犯罪链条的不同环节，且相互交织作用，无法孤立看待，也难以单独成案。而利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电诈犯罪已非个别情况，分案处理就显得有些机械和教条。所以，为便于查清全部事实，提高办案效率，方便诉讼活动，可以并案处理，这一规定也符合相关规定的精神。

需要注意的是，该条规定的并案处理是“可以”而非“应当”。司法实践中，公、检、法机关应当根据实际情况，决定是否并案，视情酌定，灵活掌握。有的案件虽然存在关联，但并案的必要性不是很大，或者反而加大诉讼成本、拉长诉讼周期的，就不必非得要求并案处理。人民法院在审理案件过程中，要注意核查是否存在关联的案件已经审理完毕或者正在分案审理，特别注意把握总体量刑平衡，不能出现顾此失彼，量刑严重失衡的情况。

（二）进一步完善跨境电信网络诈骗犯罪的相关规定

当前，跨境电信网络诈骗犯罪占比已超过八成。此类犯罪危害性最大，打击难度最大，打击成本最大，打击必要性最大。《意见二》根据一线办案需要，下决心用最大力度解决跨境电信网络诈骗犯罪取证难和认定难的问题。《意见二》第3条、第14条和第15条对此作了相应规定。第3条规定了对参加境外诈骗犯罪集团、团伙行为人“以情节定罪”问题，第14条、第15条分别规定了境外取证的证据效力和境外羁押期限折抵刑期等实践难题。

1.关于跨境电信网络诈骗犯罪数额查证问题。《意见二》第3条对取证问题进行了规定，比较好地解决了跨境电信网络诈骗犯罪取证难的问题。且这一规定没有突破法律的底线。首先，《刑法》第266条规定的诈骗罪，除第一档法定刑幅度是以“数额较大”为标准外，第二档、第三档法定刑幅度的标准都是“数额加情节”，即“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”。盗窃罪、抢夺罪等侵财性犯罪也是如此规定。从立法精神可知，侵财性犯罪，不再像以前那样单纯以数额为唯一定罪量刑标准，已经演变到数额与情节并行。其次，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理诈骗案件解释》）第5条第二款规定了三种符合《刑法》第266条规定的“其他严重情节”的情形，即发送诈骗信息五千条以上、拨打诈骗电话五百人次以上，特别是第三项诈骗手段恶劣、危害严重的，把数量和手段、后果作为定罪处罚的标准和依据，可以看出，这里既有量化标准，也有质化标准。再次，《意见一》重申了“诈骗解释”规定的数额标准与数量标准并行原则，也就是既可以根据诈骗数额，也可以根据实际拨打诈骗电话、发送诈骗信息的数量定罪处罚。但没有对“诈骗解释”第5条第2款第三项进一步具体化。《意见二》根据形势发展需要，作了补充规定，并没有违背上位法律的规定精神。

适用《意见二》第3条规定需要注意如下几个具体问题：第一，行为人必须是“参加境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙，且在境外实施了具体的诈骗犯罪行为”。这是一个基本前提，也是一个基本事实，必须有相应的证据证明。其实，证明这一事实的证据并不难收集，比如在境外诈骗窝点当场抓获行为人，或者有同案人指证行为人在境外窝点参加诈骗，再结合行为人有出境前往诈骗窝点的客观记录等，就可以予以认定。第二，只适用于行为人在境外对境内居民实施电信网络诈骗犯罪，不适用于行为人在境内实施的电信网络诈骗犯罪。第三，诈骗数额难以查证，是指基于客观困难，确实无法查清行为人实施诈骗的具体数额，不能理解为不再需要去查证具体诈骗数额。诈骗罪作为侵财型犯罪，犯罪数额还是应当首先考虑的定罪量刑依据。在能够查明诈骗数额的情况下，应当根据查明的数额定罪量刑。只有确实查不清诈骗数额，才适用本条规定。侦查机关查证全部诈骗数额，仍然是一项重要的办案工作和努力的目标。如果诈骗分子涉案数额在50万元以上，查实了数额，就可以在十年以上量刑幅度内处理。而未查实数额或者有条件查实却人为不查实，就只能适用该规定在三到十年量刑幅度内按照未遂处理，必然造成量刑单一化，无法体现罪责刑相适应，无法贯彻从严惩处方针，难以实现法律效果与政治效果、社会效果的有机统一。第四，按照《办理诈骗案件解释》和《意见一》，数额查不清，应当去查证数量，即发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话次数，如果数额与数量都查不清，无法适用《意见一》规定的数量标准据以定罪量刑，才能适用这条规定。第五，本条规定的“30日以上”如何计算？是以被告人护照签证上注明的入境某国的日期开始计算？还是以其实际加入诈骗窝点的日期开始计算？这一点是明确的：应当以其实际加入诈骗窝点的日期计算。后者证明较前者的确难一些，但并非无法证明。可以通过在诈骗窝点查获的出勤表、工资表等书面材料或者电子文档，并结合行为人、同案人的口供综合予以认定。如果存在不确定性，则按照“就低不就高”原则处理。第六，本条规定的“有证据证明其出境从事正当活动的除外”，并不意味着举证责任倒置，让行为人自己或者其辩护人向法庭证明。这个举证责任仍在公安机关和公诉机关。也就是说，行为人可以提出辩解并提供线索，由公安机关查明核实。

2.关于跨境电信网络诈骗案件境外证据材料审查问题。办理跨境电信网络诈骗案件，受境外司法体制、执法机制、法律规定和国际关系等因素影响，公安机关赴境外取证难度很大，尤其是在一些法治化程度相对较低的国家和地区，存在手机、电脑等重要物证被截留、更换、销毁，证据收集、保管、移交程序不规范等问题，还有一些国家和地区不出具证据移交手续材料，甚至不允许我方对取证、移交过程进行拍照、录像。因此，相当一部分的境外证据材料在形式上不符合我国法律规定。

对此需要注意如下几个方面：第一，对于境外移交的证据材料，即使存在缺陷乃至明显缺陷，包括境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，不宜一概否定其证据效力，也不宜一概作为非法证据排除，要允许公安机关对证据形式进行补证完善，对证据来源、移交过程等作出书面证明，两人以上签名并加盖公安机关印章，经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。这不是降低证明标准，而是实事求是，从一个侧面丰富了证据规则的内容。第二，公安机关在境外工作时，应当注意加大协调合作力度，尽力促成境外警方配合我全面取证、规范取证，尽力及早达到证据合法性要求，最大限度减少“夹生饭”。第三，法院需注意对“能够证明案件事实”这一前提进行审查判定，切实把握和处理好证据合法性和证据客观真实性之间的关系。

3.关于境外羁押期限折抵刑期问题。相当一部分电信网络诈骗犯罪嫌疑人在被境外警方抓获移送我公安机关之前，往往在境外已被羁押了一段时间。境外羁押期限是否可以折抵刑期？这一问题一直存在争议。为此，《意见二》规定，对境外司法机关抓获并羁押的电信网络诈骗犯罪嫌疑人，在境内接受审判的，境外的羁押期限可以折抵刑期。从刑事法理论上观之，在境外被羁押的期间折抵刑期也是符合羁押折抵的原理和基本条件的。如果不予折抵，则难以在法理上进行合理解释；同时，可能由于被告人因引渡程序持续时间长短而入境接受处理情况各异，造成同罪不同判，量刑失衡。如果不予折抵，还可能造成我国违背在一些双边司法协助条约中同意的相应义务。

对该规定的适用，需要注意如下两个问题：第一，该条规定中的“可以”折抵刑期，指的是以折抵刑期为原则，不折抵刑期为例外。这个例外，主要针对那些故意编造损害国家声誉的借口，恶意规避移送或引渡的犯罪嫌疑人。对这种情形拟定不折抵刑期的，要事先逐级报至最高人民法院同意。第二，如果行为人在国外被羁押时没有相关法律手续，或者未向我方移交羁押法律手续，难以确定行为人的境外羁押时间的，需要公安机关加强与境外警方的协调，全力取得相关证据材料。如果穷尽手段仍无法取得，无法查明行为人在境外羁押实际期限的，法院在量刑时应予酌情考虑。

（三）进一步明确涉“两卡”犯罪的法律适用

涉信用卡、手机卡黑灰产业为电信网络诈骗犯罪推波助澜，必须予以严厉打击。在总结“断卡”行动经验做法的基础上，《意见二》用四个条文明确规定了适用帮助信息网络犯罪活动罪办理涉“两卡”案件。

1.关于非法交易“两卡”的行为性质问题。《意见二》第7条对非法交易信用卡、手机卡行为的性质作出明确，规定了可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的两种“帮助”行为。实践中应当注意，我们所说的“两卡”分为两大类：一是信用卡类，具体包括信用卡、银行账户、非银行支付账户以及其他具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书；二是手机卡类，具体包括手机卡、流量卡和物联网卡。对于收购、出售、出租信用卡类的，包括他人的信用卡，也包括本人的信用卡。但对于收购、出售、出租手机卡类的，则仅包括他人的手机卡，不包括本人的手机卡。之所以这样区分，主要考虑到两卡的办卡门槛不一样，二者相比，手机卡更易于从源头加以管控，不必轻易动用刑事手段。对于非法交易手机卡的，重点是打一头，即打击收购、贩卖手机卡团伙，防止打击面无谓扩大。而对于信用卡，则应强化震慑，两头都打。

2.关于涉“两卡”犯罪案件中行为人主观明知的认定问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信罪解释》）第11条对于本罪主观明知的认定，已列出六项具体情形和一项兜底条款，但没有涵盖涉“两卡”犯罪。主观明知认定历来是司法实践中的难题，《意见二》第8条补充完善了涉“两卡”如何认定帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的规定。

《意见二》对于《帮信罪解释》第11条第（七）项兜底条款规定的“其他足以认定行为人明知的情形”作了进一步细化。如只要行为人收购、出售、出租单位银行结算卡，就可以认定行为人主观上具有实施帮信罪的明知故意。因为单位银行结算卡是严格禁止交易的，且相较于个人银行卡的开办门槛更高，交易额度也更大。根据常情常理常识，就应该明知交易的非法性质。再如，电信、银行、非银行支付机构的从业人员，如果利用其履行职责或提供服务的便利，非法开办并出售、出租手机卡、信用卡的，可以直接认定其具有明知故意。从特定从业人员身份引申出来其应当具有起码的行业非法行为的认知，是不争的常识。如此规定，也考虑到“内鬼”最容易规避行业内部风险防控和监管，不但方便与不法分子相勾结，为牟取非法利益而大量开办或非法交易手机卡、信用卡，还往往涉及侵犯公民个人信息等犯罪，社会危害性相对更大。此类人员如果以为了公司效益、不知道严重后果为理由进行辩解，显然是不能成立的。

3.关于涉“两卡”犯罪案件中“其他情节严重的情形”的认定问题。《帮信罪解释》第12条规定了认定帮信罪“情节严重”的六项具体情形和一项“其他情节严重的情形”的兜底条款。结合“两卡”犯罪特点，《意见二》第9条对《帮信罪解释》中的“其他情节严重的情形”兜底性规定又作了进一步的细化。需要注意的是，《意见二》第8条、第9条分别是对《帮信罪解释》第11条和第12条的兜底性条款进行的细化，在认定行为人是否具有主观明知，以及是否达到“情节严重”时，应该首先适用“帮信罪解释”的相关规定。《意见二》是对司法解释的细化，并不代替司法解释的适用，更不优于司法解释适用。

对于涉“两卡”犯罪案件，《意见一》是这样规定的：明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外。对于电信网络诈骗犯罪案件所涉及的涉手机卡、信用卡犯罪如何处理，以前做法不一。在《帮信罪解释》出台前，多以诈骗罪共犯或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪处理。那么这两个罪名与帮助信息网络犯罪活动罪之间究竟如何正确界定和适用？我们认为，需要根据行为人的主观明知和其实施的具体犯罪行为，分层次、递进式考虑定性问题。

4.关于网络经销商的责任义务问题。《意见二》第10条规定了网络经销商的责任义务。根据本条规定，如果公安机关调查案件时，已经明确告知网络经销商其交易的对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，但其仍继续与之进行交易，符合《刑法》相关规定时，可以依照帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。当然，网络经销商的行为还可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪，如果其与电诈分子事先有通谋，还可能构成诈骗罪的共犯。故《意见二》第10条还作了“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，以满足司法实践的需要。

需要注意的是，网络经销商在接到公安机关告知后，并不意味着其要停止与所有人的一切经营行为，而只是不能再与被告知的涉嫌电信网络诈骗犯罪的对象进行交易，其他正常的经营行为仍然受到法律的保护。另外，这里的“告知”需要达到什么程度，我们认为应以公安机关已立案侦查为前提，但不要求已经查证属实。

（四）进一步明确其他关联犯罪的法律适用

《意见二》除重点对帮助信息网络犯罪活动罪进行规定外，还对其他关联犯罪作了规定，主要体现在第4条、第5条、第6条和第11条。

1.《意见二》第4条规定，无正当理由持有他人的单位结算卡的，属于“非法持有他人信用卡”，可以按照妨害信用卡管理罪定罪处罚。从功能来看，单位结算卡具备账户查询、转账汇款、现金存取、消费等功能，符合《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中对于“信用卡”的界定，故认定单位结算卡属于信用卡没有法律障碍。

2.作为电信网络诈骗的上游犯罪，侵犯公民个人信息犯罪起到极为恶劣的作用，是实施“精准诈骗”的必备条件，应当依法严惩。《意见二》第5条根据新情况，再次进行了强调。考虑到治理此类犯罪的现实需求，并与《中华人民共和国网络安全法》相衔接，《意见二》规定，非法获取、出售、提供具有上述功能的个人生物识别信息，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

3.当前，各种软件往往通过网上注册开通，身份证件的网络认证已成为必不可少的环节。在此过程中，个别不法分子为规避实名制管理，使用他人真实的姓名、身份证号码等信息，替换他人身份证件的相片，采用AI换脸等“深度伪造”（Deepfake）技术通过网络验证。此种行为对身份证件通过技术伪造处理，使之实际具备了实体身份证件的功能，不仅危害了他人的合法权益，还严重妨害国家对身份证件的管理秩序，符合伪造身份证件罪的构成要件。因此，《意见二》第6条规定，对此行为可以按照伪造身份证件罪追究刑事责任。

4.《意见一》规定，为电信网络诈骗犯罪分子骗得的赃款进行转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任，还同时规定了转账、套现、取现的五种常见行为方式，采取这五种方式就可以推定行为人具有主观明知，除非有证据证明其确实不知道。随着犯罪手段不断翻新升级，实践中又出现了新的行为方式，《意见一》的规定已难以涵盖。《意见二》根据司法实践中的新情况，在第11条作出进一步的规定，增加了三种行为方式。

电信网络诈骗犯罪上下游犯罪分子难以同时到案，已成为司法实践的常态。为提高办案效率，确保不轻纵犯罪，《意见二》第12条规定，诈骗犯罪行为可以确认，但实施诈骗犯罪的行为人尚未到案，可以依法先行追究已到案关联犯罪行为人的刑事责任。需要注意的是，“诈骗犯罪行为可以确认”，是指诈骗犯罪行为确实存在，不要求必须已经由刑事判决确认犯罪。不论诈骗犯罪实行犯是否归案、是否被判处刑罚，均不影响诈骗犯罪事实的成立，也不影响对关联犯罪事实的认定和帮助犯的实际处理。

（五）进一步强调贯彻宽严相济刑事政策

《意见二》坚持依法从严惩处方针不动摇，又特别强调了总体从严，区别对待，宽严相济，宽以济严。主要考虑在于，从近年来办理的案件情况看，涉案人员中有相当大比例在团伙中处于较低层级，在跨境电信网络诈骗案件中体现得尤为明显。同时，涉案人员低龄化现象突出，特别是一些未成年人、在校大学生、刚毕业大学生涉案，成为我们打击治理工作中必须予以重视的问题。对电信网络诈骗犯罪坚持从严惩处，重点是针对犯罪集团的组织、指挥者和骨干成员。对于这些人员，要坚决严厉惩处。而对于初犯、未成年人、学生，需要结合具体案情和他们的认罪悔罪情况，综合判断其主观恶性、人身危险性，以教育、感化、挽救为主，依法从宽处罚。

当前，实务部门在办理此类案件过程中反映比较集中的一个问题是：准确认定电信网络诈骗犯罪的主从犯缺乏统一标准，操作较为困难。个案千差万别的，不可能给出一个统一标准，但可以找到带有普遍性的规律。在电信网络诈骗犯罪集团中，成员的地位层级、作用大小各不相同。在集团中起组织、指挥作用的，可认定为首要分子，按照集团实施的全部犯罪处罚。在集团中起主要作用的骨干成员，包括各个业务组、技术组、财务组、后勤组等环节的负责人，原则上认定为主犯。加入犯罪集团时间较短、仅从事辅助性工作的人员，原则上认定为从犯。但是，对于虽然没有担任小组负责人职务，仅在一线拨打诈骗电话的人员，如果其在一线时间较长，经验丰富，甚至当师傅带徒弟的，也可以认定为主犯。

（六）进一步健全追赃挽损机制

电信网络诈骗犯罪直接侵害人民群众的财产权等合法权益，往往导致群众的治病钱、上学钱、养老钱被骗走，容易引发严重次生危害后果。案件侦破后，群众更加关心关切的是被骗的钱能不能追回来，能追回多少。我们在依法严惩犯罪分子的同时，应当尽最大努力挽回被骗群众的经济损失。在《意见一》规定基础上，《意见二》第17条进一步强调，办理电信网络诈骗犯罪案件时，查扣在案的涉案账户内资金，应当优先返还被害人，如不足以全额返还的，应当按照比例返还。该规定进一步健全电信网络诈骗案件追赃挽损工作机制，明确了具有可操作性的赃款返还规则。

*本文刊载于《中国应用法学》2022年第6期。因篇幅限制，注释等有删减，具体请参见期刊原文。

 -责任编辑：袁登明-

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