最高院法官:责令刑事退赔与民事执行内容发生重合时,应如何处理?

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责令退赔与民事执行内容重合的处理

——兼论刑民交叉领域几个理论问题

责令退赔与民事执行内容重合的处理

——兼论刑民交叉领域几个理论问题

最高法院 乔宇

一、案件基本情况

（一）民间借贷纠纷执行案基本案情

申请执行人：周敏

被执行人：葛建忠，现在监狱服刑。

周敏诉葛建忠民间借贷纠纷案，山东省莱芜市莱城区人民法院（以下简称莱城法院）于2012年10月17日作出(2012)莱城民初字第2633号民事调解书：1、葛建忠分别于2012年11月17日偿还周敏现金50万元，2012年11月25日偿还周敏现金27万元，2012年12月17日偿还周敏现金50万元，2013年1月17日偿还周敏现金50万元，2013年4月17日偿还周敏现金50万元，2013年5月17日偿还周敏现金50万元（共计277万元）；2、本案一次性处理完毕，其他事宜互不追究。因葛建忠未履行，经周敏申请，莱城法院于2012年12月19日立案执行。

案件审理期间，莱城法院诉讼保全了被执行人名下车辆和房产。进入执行程序后，根据周敏的申请，莱城法院对查封的被执行人名下部分房产进行评估拍卖。2013年7月12日，对评估房产进行第一次拍卖，竞拍人以215万元竞拍成交，但竞拍人未在指定的2013年7月24日前支付竞拍款。在第二次拍卖过程中，莱芜市公安局、莱芜市检察院分别函告莱城法院“关于葛建忠、王娟因涉嫌集资诈骗犯罪”的情况，2013年10月31日，经莱城法院审判委员会讨论，裁定对该案中止执行。

（二）刑事判决涉财产部分执行案件基本情况

2015年3月19日，山东省莱芜市中级人民法院（以下简称莱芜中院）作出(2014)莱中刑二初字第1号刑事判决，判决内容如下：葛建忠犯集资诈骗罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；王娟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；责令葛建忠、王娟将违法所得退赔给被害人。该案退赔清单共涉及41名被害人，退赔总金额86122415元，包含周敏的277万元。因葛建忠、王娟未退赔，莱芜中院刑二庭移送执行二庭执行。2015年5月8日，莱芜中院立案执行，轮候查封被执行人名下车辆及房产。

二、案件争议焦点及执行法院处理意见

2014年11月12日，周敏向莱城法院申请恢复执行民事调解书，要求处理涉案房产。莱芜中院向其释明应参加刑事裁判涉财产部分的执行，周敏不同意。莱城法院认为，本案争议的焦点是：该民事案件是恢复执行还是撤销执行依据后终结执行。

(一)莱城法院处理意见

莱城法院审判委员会多数意见认为，民事案件不能恢复执行。理由包括：1、本案当事人的犯罪事实已经被莱芜中院刑事判决书确认，被执行人已被判决没收个人全部财产，并退赔被害人损失，周敏案件的款项也在该判决书中被认定为诈骗款，周敏被确认为被害人之一，应该在退赔程序中解决诈骗款项问题。2、民事调解书确认的欠款系葛建忠集资诈骗犯罪的诈骗款，调解书认定为普通民间借贷款不当，应启动审判监督程序，依法撤销民事调解书，终结本案执行。

少数意见认为，民事案件可以恢复执行，撤销民事调解书、终结执行没有依据。

(二)莱芜中院处理意见

莱城法院就本案如何处理向莱芜中院请示，莱芜中院经审判委员会讨论，形成两种意见。

多数意见认为，民事案件不能恢复执行，莱城法院应按审判监督程序撤销民事调解书，驳回周敏起诉，并裁定终结执行。理由包括：l、葛建忠以借贷的名义向他人非法集资，虽然民事调解书生效在先，但因被执行人同时构成犯罪，属于应当追究刑事责任的行为，且最终葛建忠因犯集资诈骗被判有罪，这就导致民事调解书确定的基础事实、适用法律、处理结果有错误，应认定借贷合同无效；2、刑事判决责令被告人葛建忠将违法所得退赔给被害人周敏277万元，民事调解书的内容和刑事判决部分内容重合。刑事判决为唯一合法有效的执行依据，应当通过审判监督程序撤销民事调解书，驳回周敏起诉，该案终结执行。

少数意见认为，民事案件应当恢复执行。理由包括：1、民间借贷合同一方当事人被追究刑事责任的，并不当然影响合同的效力。《最高人民法院关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条并没有规定民事案件办结进入执行程序之后刑事案件案发，民事案件应作如何处理。葛建忠虽已因同一事实被生效刑事判决认定为犯罪，但民事调解书生效在先，应当维护生效民事调解书效力。作为执行依据的民事调解书合法有效，应当恢复执行，其他被害人可向莱城法院申请参与分配。

莱芜中院就本案如何处理，向山东省高级人民法院（以下简称山东高院）请示。

三、山东高院处理意见

山东高院认为，人民法院在执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。中止执行后，刑事判决确认原民事执行依据所审理的借款人构成犯罪的，原来的执行程序是否应当终结，原民事执行依据是否应当撤销，没有明确的规定。

（一）民事案件是否终结执行的问题

山东高院审判委员会一致认为，民事调解书应当终结执行。理由包括：1、莱芜中院的刑事判决书要求被告人退赔被害人财产，周敏民事案件的借款也在该判决书中被认定为集资诈骗款，周敏被确认为被害人之一，民事调解书指向的债务包含在了刑事判决的财产部分，应该在退赔程序中解决集资诈骗款项问题，民事调解书案件应当终结执行。2、根据前述中止执行的规定，按照举轻明重的法律解释原则，可以引申、推导出终结执行的结论，如果因涉嫌犯罪而中止执行，确认犯罪后再恢复执行，则不符合中止执行的目的，终结执行的法律依据为民事诉讼法关于终结执行的“其他”情形。3、在被告人财产不足以退赔被害人的情况下，民事调解书案件的首查封没有实际意义，即使不终结执行，各个债权人也可以通过参与分配程序平等分配。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：医疗费用；退赔被害人的损失；其他民事债务；罚金；没收财产。据此，民事调解书的债权人如果要求执行调解书，也会在退赔之后受偿，对其不利。

（二）民事调解书是否撤销问题

山东高院审判委员会形成两种意见。多数意见认为，民事调解书应当撤销。两个生效的法律文书对同一事实认定发生冲突，仅仅终结民事调解书的执行不能解决问题，可以新的事实认定原民事调解书内容不合法，依照人民法院院长发现调解书确有错误的规定启动再审，撤销民事调解书。刑事裁判的涉财产部分如何执行，是公法调整的范畴，不能由当事人选择。如果民事调解书不撤销，犯罪人的集资诈骗数额就该减掉这部分，就会影响定罪量刑。

少数意见认为，民事调解书作出的时候是合法的，不能因为事后刑事判决书来撤销民事调解书。

山东高院审判委员会认为，同类案件有增加的态势，法律和司法解释没有明确规定，此案的处理对于同类案件具有指导性，特向最高人民法院请示。

四、最高人民法院处理意见

最高人民法院认为，民事调解书的权利义务主体、给付内容与刑事判决书责令退赔一致，案涉款项属于违法所得，应责令退赔被害人，民事调解书符合终结执行的条件。依据《民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项规定，民事调解书应当终结执行。该民事调解书终结执行后，对刑事案件的执行已无实质影响，执行责令退赔即可保护被害人财产权利，民事调解书可不予撤销。

五、评析意见

本案请示的问题有二：一是民事调解书是否终结执行；二是民事调解书是否撤销。

（一）民事调解书是否终结执行

本案民事调解书确定的债务已被刑事判决明确判定责令被执行人退赔，民事调解书和刑事判决均对被执行人应支付申请执行人277万元款项作出认定。两者认定的事实和内容都是完全一致的。这一点对本案最终的处理结论至关重要。如果民事调解书与刑事判决依据的事实或者内容并不完全一致的话，则可能导致另外的处理结果。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条^[1]、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条^[2]规定，当非法集资的刑事案件已经进入侦查、起诉、审判程序时，与非法集资所涉同一事实相关的民事诉讼、民事执行程序应当让位于刑事诉讼程序，民事诉讼和执行程序应当作出不予受理、驳回起诉、中止执行等处理，由刑事诉讼程序解决被害人财产返还或者责令退赔问题。

刑法具有区别于其他部门法的特有属性，一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系，而刑法所调整和保护的社会关系相当广泛。刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，是其他法律的保障法，只要行为违法的严重程度构成犯罪，就脱离了一般部门法的调整范围，应由刑法调整。刑法具有补充性和谦抑性，当其他一般部门法不足以抑制和调整某种危害行为时，才能适用刑法。本案被执行人在客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上对案涉款项具有非法占有的目的。其行为已经超出民事法律关系调整的范畴而构成集资诈骗罪，其应当承担的法律后果也应依据刑法确定，不能单纯由民法调整。在法律程序方面，应当适用刑事诉讼法及相关司法解释的规定处理涉案财产问题。

在本案民事调解书和刑事判决均对被执行人支付申请执行人277万元款项作出处理的情况下，民事调解书确定的借款事实已经构成集资诈骗罪的一部分。刑事判决也对财产处置问题作出责令退赔的裁判，该277万元款项因成为犯罪构成要件事实的组成部分，而被纳入刑法的调整范围。被执行人对此应当承担的法律责任亦为刑事责任，属于刑事法调整对象，应由刑事诉讼程序处理，即通过责令退赔支付被害人277万元。刑事退赔和民事调解书确定的内容、主体都是一致的，两者不可能同时执行，否则被执行人将因同一行为重复承担法律责任。既然本案属于刑事诉讼的范畴，民事调解书的执行已无继续进行的必要，符合终结执行的条件，可以根据《民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项规定，裁定民事调解书终结执行。

（二）民事调解书是否撤销

首先，裁定终结执行并不意味着必须要撤销执行依据。《民事诉讼法》第二百五十七条关于终结执行的条款，并没有规定裁定终结执行的同时还要撤销执行依据，裁定终结执行和执行依据的撤销属于两个不同的法律问题。裁定终结执行与撤销执行依据并无本质联系。本案刑事判决是在民事调解书生效之后作出的，民事调解书不撤销也没有影响刑事案件的定罪量刑，被执行人的集资诈骗数额并没有核减，民事调解书的存在没有影响刑事判决的作出。对民事调解书裁定终结执行后，法院只需执行责令退赔即可保障刑事被害人（民事申请执行人）的财产权利，即使该民事调 39 39057 39 15289 0 0 3552 0 0:00:10 0:00:04 0:00:06 3558书不撤销，也不影响刑事退赔的执行。

其次，本案民事调解书是在刑事诉讼程序启动前就已经作出，当时刑事诉讼并没有启动，而是在民事调解书生效并进入执行程序后才启动刑事诉讼程序。在刑事诉讼有确定结论前，民事调解书已经对被执行人应支付申请执行人277万元款项作出处理，而且刑事判决责令退赔的内容也是责令被执行人向申请执行人退还该277万元款项。对于这种情况，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》并没有对已经生效的民事执行依据如何处理作出明确规定。撤销民事调解书并没有明确的法律依据。况且，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”因此，民间借贷合同的法律效力未必当然就被否定。撤销民事调解书目前还缺乏明确的法律规定。

再次，民事调解书是否撤销，不属于执行程序的处理范围，应通过审判监督程序解决，适用审判监督的法律规定。执行程序不能对执行依据本身是否正确进行评判，评判乃至撤销作为执行依据的民事调解书超出执行权范围。不论本案民事调解书是否正确，都不能由执行机构在执行程序中予以撤销。就本案而言，裁定终结执行民事调解书，通过责令退赔保护被害人财产权，就可以解决执行程序的问题。裁定终结执行即可使民事调解书丧失执行力，最终不影响案件整体处理。至于民事调解书本身是否正确合法，应当根据民事诉讼法有关调解书再审的规定处理，行为构成犯罪并不当然成为启动审判监督程序撤销民事调解书的依据。 

六、刑民交叉领域需要讨论的几个理论问题

刑民交叉案件，是指在法律主体、法律事实、法律关系、法律责任等方面存在适用刑事法律与民事法律的交叉或重合，刑事诉讼程序与民事诉讼程序之间相互渗透的案件。刑民交叉领域有很多法律问题存在争议，本案就属于刑民交叉案件，在案件处理过程中，有部分意见涉及刑民交叉领域的几个法律问题。这些问题在理论上尚有不同认识，在此一并提出并作初步讨论。

（一）责令退赔的法律属性

责令退赔的法律属性是对被害人民事财产权利的救济措施，虽然立法将其规定在《刑法》第六十四条中，但其依然属于民事财产权利的保护。犯罪人实施犯罪行为将被害人财产非法占有、处置，构成对被害人民事财产权利的损害，但由于这种行为达到情节严重的程度，具有较大社会危害性，从而触犯刑律构成犯罪，成为刑法的调整对象，法律责任也在刑法中规定，行为人据此承担的是一种刑事责任。

从西方法治国家法律发展的过程看，最初侵权行为和犯罪并未存在明确区分，犯罪是作为侵权行为处理的[3]，犯罪与侵权具有同源性。侵权行为的构成要件与犯罪构成要件具有很多相似之处，犯罪亦具有侵权行为的某些后果。犯罪造成的危害后果未必能与侵权行为截然分开。侵权行为与犯罪行为不是非此即彼的相互排斥关系，甚至可以说，许多犯罪行为本身就是严重的侵权行为。犯罪行为与侵权行为之间并没有不可逾越的鸿沟，而只存在法益侵害程度的差别。[4]犯罪人通过非法手段侵害被害人财产，本质上是对被害人民事权利的侵犯，只是因为这种“民事侵权行为”达到构成犯罪的严重程度，而由刑法调整。责令退赔实际上是以刑法规范“面目”出现的被害人民事财产权利救济措施。既然责令退赔属于对被害人民事财产权利的救济方式，那么责令退赔与刑事附带民事诉讼和普通民事诉讼有何区别呢？

（二）责令退赔与刑事附带民事诉讼、普通民事诉讼的区别

责令退赔与刑事附带民事诉讼、普通民事诉讼的区别主要体现在以下方面：

1.适用范围和制度功能方面。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》也指出:“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔；被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。” 关于刑事附带民事诉讼的受案范围，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》也提出:“人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。”

据此，责令退赔和刑事附带民事诉讼的处理范围是完全不同的:责令退赔适用于犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的情形；刑事附带民事诉讼不处理对违法所得责令退赔的问题，而是仅限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失。刑事被告人非法占有、处置被害人财产，被害人也不能另行提起普通民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产，而应通过刑事追缴或者责令退赔程序寻求救济。

需要说明的是，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款规定:“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”但该司法解释已于2015年1月被《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件（第十一批）的决定》废止，现已失效。上述规定不能再作为界分追缴、责令退赔与民事诉讼受案范围的依据。追缴或者责令退赔后仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院是否受理，现仍有分歧意见。[5]从实践情况看，如果经过追缴或者责令退赔后仍不能弥补被害人损失的，被执行人基本处于无财产可供执行的状态，而且很多被执行人被判处自由刑，即使被害人可以再提起民事诉讼救济，也难以在执行阶段有可供执行的财产。

2.适用的财产标的方面。根据上述司法解释规定，被害人对犯罪人非法占有、处置其财产的权利主张，只能通过刑事追缴或者责令退赔程序解决，无法通过刑事附带民事诉讼或者提起普通民事诉讼予以救济。被告人承担刑事附带民事责任或者普通民事责任的财产，系被告人合法所有的财产，即民法上的“责任财产”。而应当退赔被害人的财产，则是犯罪人违法所得的财产，对此《刑法》第六十四条已有明确规定[6]，在法律评价上，这些财产并不属于犯罪人合法所有，具有违法性，应当返还被害人。至于返还的具体方式，如果原物仍然存在的，应当“原物返还”，在原物毁损、灭失等已不存在的情况下，还可以做“价值返还”。应予退赔的财产可能具有被执行人财产的权利外观，但因其属于被执行人违法所得，不能归入被执行人合法所有的财产范围，而是在犯罪人“责任财产”之外，应当退赔被害人的特定财产。被害人请求退赔的权利，属于物权请求权或者类似于物权请求权性质的权利，刑法、刑事诉讼法司法解释对退赔被害人损失，赋予了一种“物权化”的效力。责令退赔不能完全从民法财产损害赔偿请求权（债权请求权）的角度看待，在刑法上是作为犯罪人违法所得处置措施加以规定的。判决责令退赔的财产，与用于承担刑事附带民事赔偿责任、普通民事赔偿责任的财产，在法律性质上存在区别。

（三）责任竞合与执行竞合的区别

法律责任的竞合，是指由于行为人的同一行为，同时符合不同法律责任的构成要件，从而导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些不同责任之间相互冲突、不能相互吸收、也不能同时并存的现象。换言之，这些责任不能同时都予追究，只能追究其一，这种情况即是法律责任竞合。法律责任竞合，既可以发生在同一部门法内，如民法上侵权责任和违约责任的竞合，也可以发生在不同部门法之间，如民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合。之所以会发生法律责任的竞合，是因为不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整，而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合，使得一个行为同时触犯了不同的法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任的竞合。法律责任的竞合有以下特点：

第一，数个法律责任的主体为同一法律主体。

第二，责任主体实施了一个行为。如果是数个行为分别触犯不同的法律规定，并且符合不同的法律责任构成要件，则应针对各行为追究不同的法律责任，而不能按照责任竞合处理。

第三，该行为同时符合两个或两个以上法律责任构成要件。

第四，数个法律责任之间相互冲突、不能同时承担。如果数个法律责任可以被其中之一所吸收，如某犯罪行为的刑事责任吸收了其行政责任；或可以并存，如某犯罪行为的刑事责任与附带民事赔偿责任被同时追究，则不存在责任竞合的问题。但责任主体的数个法律责任既不能被其中之一所吸收，也不能并存，而如果同时追究，显然有悖法律原则与精神时，就发生法律责任之间的冲突，产生责任竞合。

刑事裁判涉财产部分执行中，被执行人同时承担刑事责任和民事责任的，并不完全符合责任竞合的情形。在被执行人因多项不同的民事行为、刑事违法行为，而被多个不同的执行依据确定承担民事责任、刑事责任的情况下，就不属于责任竞合，而是多种刑事、民事责任并存。例如，被执行人因构成盗窃罪被判处财产刑，同时因欠某债权人借款未清偿，人民法院判决其清偿民事债务，该被执行人又以其名下不动产为他人债务设定抵押担保，人民法院另案判决被执行人以其抵押财产承担担保责任，这种情况系因被执行人多个行为引起，民事责任、刑事责任同时并存，被执行人须对其不同行为的法律后果承担各自不同的责任。这就不属于责任竞合的情形，而是多种性质的责任同时承担的问题。被执行人承担多种性质的法律责任，在强制执行过程中可能会产生执行竞合的问题。

执行程序的竞合，简称执行竞合，广义上的执行竞合，是指对于已经开始实施强制执行的被执行人财产，其他权利主体再申请强制执行或参与分配而言；狭义上的执行竞合，是指对于被执行人的同一财产，依内容不同的执行依据，同时或者先后申请或进入强制执行而言。[7]《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条实质上属于执行竞合的情形，涉及刑事、民事多种法律责任并存时执行的先后顺位，并非法律责任的竞合。

本案的情形既非执行竞合，与法律责任竞合的特点也不完全相符。本案系因被执行人同一行为而分别产生民事调解书和刑事判决书两份执行依据，与行为人因实施多个行为分别承担民事责任、刑事责任，进而产生多份执行依据的情形不同，不符合执行竞合的条件。本案在形式上出现因被执行人同一行为导致民事责任、刑事责任并存的表象，但经过上文分析，该行为实质属于刑事法律的调整范围，“民间借贷行为”成为犯罪构成要件事实的一部分，民事调解书的执行力被责令退赔所“吸收”。因此，笔者认为，本案的情况类似于刑事责任吸收“民事责任”的法律后果，被执行人最终承担的是一种刑事责任，通过执行责令退赔即可保障被害人财产权利，并不符合责任竞合所要求的“两种法律责任并存且相互排斥只能择一承担”的条件。

（四）“先刑后民”、“先民后刑”与“刑民并行”之争

在处理刑民交叉案件时，脱离具体案情空泛地讨论“先刑后民”、“先民后刑”还是“刑民并行”都是不可取的。换言之，笼统地说 “先刑后民”、“先民后刑”或者“刑民并行”都是伪命题。不同部门法之间并不存在优先劣后之分，只有调整对象（调整范围）、调整方法的差别。但在具体案件的处理上，刑民两者会有程序先后之分，也会出现责任承担顺位的不同。这种先后顺序如何确定，需要结合具体案件事实分析。

例如，在处理罚金刑、没收财产刑执行与民事债务执行的关系上，奉行民事执行优先原则。所谓民事债务优先于财产刑执行的原则，是指在执行过程中，被判处财产刑的犯罪分子应当承担对被害人的民事赔偿责任，或对其他债权人负有应当偿还的民事债务时，如果民事责任经人民法院生效法律文书确定，犯罪分子合法所有的财产应当优先承担民事责任，在执行民事债务后，如果还有剩余财产，再执行财产刑。《刑法》第三十六条第二款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”第六十条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第441条规定：“被判处财产刑，同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人，应当先履行民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”上述规定均在该问题上确立了民事优先原则。民事债务优先于财产刑执行的原则，体现了国家在财产刑执行上“不与民争利”的立场。

再如，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，在被执行人财产不足以支付其同时承担的刑事责任和民事责任时，退赔被害人的损失先于其他民事债务执行，但人身损害赔偿中的医疗费用，以及债权人对执行标的依法享有并主张优先受偿权的情形除外。这一规定又体现了责令退赔先于部分民事债务执行的立场。如果严格按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条确定的顺位，本案执行责令退赔将使被害人财产权获得先于其他普通民事债权的优先顺位，对被害人财产权利保护更为有利。但是，对于非法集资类犯罪[8]责令退赔是否先于普通民事债权执行一直存在争议[9]，实践中也存在将两者按比例平等受偿的做法。

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注释：

[1] 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。

[2] 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

[3] 在西方古代社会，刑法不是“犯罪法”，而是“侵权行为法”或称“不法行为法”。我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行完全被认为是不法行为，不法行为产生了“债”或是法锁，并都可以用金钱支付作为补偿。被认为受到损害的是个人而不是“国家”，公民赖以保护其不受强暴或欺诈的，不是“犯罪法”而是“侵权行为法”。后来，犯罪作为一种涉及重要结果的行为，国家不交给民事法院或宗教法院审判，而专对犯罪者制定一个特别法律加以处理。“不法行为”改变为“犯罪”经历了一个过程。参见【英】梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆2015年版，第236、237、238、252页。

[4] 何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版，第126页。

[5] 参见黄应生：“《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的解读”，载《人民司法（应用）》，2014年第5期。

[6] 《刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

[7] 参见杨与龄：《强制执行法论》（最新修正），中国政法大学出版社2002年版，第270页。

[8] 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法集资犯罪包括非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法经营罪（违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金），虚假广告罪（广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传）等。

[9] 责令退赔是否一律先于普通民事债务执行，在司法实践中一直存有争议。如果责令退赔是在行为人犯盗窃罪、抢劫罪等自然犯的案件中适用，那么责令退赔先于普通民事债务执行似不存在很大分歧。但在非法集资类犯罪或者部分法定犯案件中，责令退赔是否也应一律先于普通民事债务执行，实践中仍存在不同意见和做法。有的观点主张，在非法集资类犯罪中，责令退赔被害人财产应与其他普通民事债务按比例平等受偿，即在非法集资类犯罪的财产处置问题上，采“刑民并行”的立场。

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编者按：我们已陆续推出100篇针对最高人民法院关于财产保全与执行相关典型案例的分析解读，即将整编出版。我们从当事人角度结合财产保全与执行相关的法律问题，剖析最高法院裁判思路，期能对实务中的疑难复杂问题进行系统梳理，并从中吸取教训、总结经验，以供实务参考。正所谓"前事不忘后事之师"，作者希望通过对系列案例的解读，帮助当事人在保全与执行程序中最大限度维护自身合法权益。

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