诉讼中的“行为保全”到底是怎么回事?(法律司法解释及典型案例梳理汇总)|执行知识体系03

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诉讼中的“行为保全”到底是怎么回事?(法律司法解释及典型案例梳理汇总)|执行知识体系03

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编者按：围绕财产保全与强制执行领域的疑难复杂的实务问题，结合相关典型案例的分析和解读，我们已完成百余篇系列文章及书稿。同时，不少读者朋友反映，对保全与执行领域杂乱复杂的法律、司法解释及相关规范性文件和争议问题，仍缺乏系统的掌握。为此，我们开启了本系列文章的写作，将通过对相关核心、重要、关键的规定和条文进行系统梳理，并辅以相应争议问题典型判例及裁判观点，力求用通俗易懂的文字，帮助读者朋友掌握真正有用的实务“干货”。

系列文章：👉最高法院:如何判断财产保全是否存在错误以及相应证明责任如何分配？|执行知识体系01

阅读提示

行为保全制度是2013年1月1日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民诉法》”）中新增的一项制度，根据该法第100条第1款规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”行为保全制度与一般理解的对财产的查封、扣押和冻结等保全措施不同之处在于，保全内容为“要求协助执行对象履行作出一定积极行为义务，或禁止作出一定行为的消极义务”。

本文对行为保全有关的法律、法规、司法解释及可供参考的规范性文件和相关典型案例和裁判要点梳理汇总如下：

一、相关法律法规及司法解释

1、《民诉法》

第一百条第一款【行为保全】

人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

2、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》的说明

现行民事诉讼法对行为保全问题未作规定。侵害知识产权等案件有时需要禁止当事人作出某种行为，或者要求其作出某种行为，以制止侵权发生，防止损害扩大。著作权法、专利法、商标法、海事诉讼特别程序法等法律作了相关规定。建议在财产保全的基础上增加这方面的规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释【法释〔2015〕5号】

第一百五十二条第二款【诉前行为保全的担保】

……申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。

4、《中华人民共和国专利法（2008修正）》

第六十六条第一款【请求停止专利权侵害行为】

专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。

5、《中华人民共和国商标法（2013修正）》

第六十五条【临时保护措施】

商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

6、《中华人民共和国著作权法》

第五十条第一款【诉前禁止令】

著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

7、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31号）

第三十条【著作权诉前禁止令的适用条件】

对2001年10月27日前发生的侵犯著作权行为，当事人于2001年10月27日后向人民法院提出申请采取责令停止侵权行为或者证据保全措施的，适用著作权法第四十九条、第五十条的规定。

人民法院采取诉前措施，参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。

8、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（法释〔2002〕2号）

第十六条【临时保护措施】

商标注册人或者利害关系人向人民法院提起商标侵权诉讼时或者诉讼中，提出先行停止侵犯注册商标专用权请求的，人民法院可以先行作出裁定。前款规定涉及的有关申请、证据提交、担保的确定、裁定的执行和复议等事项，参照本司法解释有关规定办理。

第十七条【补交费用】

诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据的案件，申请人应当按照《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定缴纳费用。

9、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（高检发释字〔2015〕6号）

第二十条【公益诉讼中的行为保全】

对于可能因被告一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成与社会公共利益相关的其他损害情形,人民检察院可以向人民法院建议对被告财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。

10、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（法释〔2002〕2号）

第六条第一款和第五款【禁止侵权行为】

申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时应当提供担保。

人民法院确定担保的范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及的商品销售收益，以及合理的仓储、保管等费用，停止有关行为可能造成的合理损失等。

11、《北京仲裁委员会仲裁规则（2014修订）》

第十六条【仲裁行为保全】

（一）一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决难以执行或者造成当事人其他损害的，可以提出申请，要求对另一方当事人的财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。

12、《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（2014）

第十八条【临时措施】

当事人可以根据临时措施执行地所在国家/地区的法律向仲裁委员会及/或具有管辖权的法院提出如下一种或数种临时措施的申请：3.要求一方作出一定行为及/或禁止其作出一定行为；

13、《江苏省高级人民法院关于构建全员能动执行机制的若干意见(试行)》

第十八条第一款【行为保全】

对因一方当事人的行为或其他原因，可能使生效法律文书难以执行或者造成当事人其他损害的案件，除当事人申请财产保全、责令对方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为外，法院在必要时可依法直接采取财产保全措施。

14、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》

第五十一条【海事强制令】

海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。

15、《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》【2015.02.26】

二、实务要点及参考案例：

【实务要点1】对违规获得上市公司股票的股东，申请人可请求保全禁止被保全人（股东）行使其投票权、提案权、召集和主持股东大会等股东权利。

【裁判原文】本院认为，“关于未审先判事由，虽然对胡波、胡彪采取行为保全的法律后果与国风集团有限公司的部分诉请相同，但基础法律关系不同，国风集团有限公司的该项诉请是基于法院对诉状的第一项，即宣告胡波、胡彪持股行为无效的诉请裁决支持的前提下，产生的后一项即禁止胡波、胡彪行使相关权利的诉请。而行为保全的基础法律关系是避免给当事人造成其他损害所采取的禁止其做出一定行为的裁定，该保全裁定无法得出国风集团有限公司的诉请必然得到法院支持的结论，因此复议申请人的未审先判事由不能够成立。

关于保全超出诉请标的范围的事由，本案争议的股份是胡波、胡彪持有的超出5%的股份，因胡波、胡彪现有的股东权利是全部股份累计而产生的权利，特别是投票权、提案权、召集和主持股东大会的权利均以股份累计持有达到一定比例为条件的，而参加股东大会行使股东权利时仍是以股份累计持有量来计算表决权。因此胡波、胡彪持有的5%上下的两部分股份具有紧密的联系，保全胡波、胡彪禁止行使全部股东权利符合行为保全的立法目的。

关于担保金问题，本案行为保全不同于财产保全，保全的是胡波、胡彪的权益，因此应当以胡波、胡彪持有西藏旅游股份有限公司的股份比例大小来衡量行为保全的担保金，不能够以胡波、胡彪持有股份价值衡量，且胡波、胡彪可以根据股价波动随时处置其持股数量，做出损益调整，其持股的价值具有不确定性，故其以持股价值作为担保金的衡量标准，本院不予支持。”

【案例来源】《国风集团有限公司与西藏旅游股份有限公司及被告胡波、胡彪股票、证券有关的民事纠纷之行为保全民事裁定书》【西藏自治区拉萨市中级人民法院（2015)拉民二初字第36-2号、(2015)拉民二初字第36-3号】

【实务要点2】承租人擅自装修施工破坏房屋的，出租人未及时申请人民法院对承租人予以行为保全，而是将房门锁上并放任锁门状态持续造成承租人在漫长的诉讼过程中无法占有、使用房屋，该出租人的行为明显超过了必要限度，不具有违法阻却性，不成立自助行为。

【裁判原文】本院认为，“自助行为是权利人受到不法侵害后，为保全或者恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依照自己的力量，在必要限度内对他人的财产或者自由实施扣押、拘束或者实施其他相应措施的行为。自助行为的构成要件有：1、必须是为保护权利人自己的合法权益；2、必须事情紧迫而不能及时请求国家机关予以救助；3、必须为法律和社会公德所认可的强制措施；4、必须不能超过必要限度；5、必须事后及时请求国家机关予以处理。本案中，张其安为防止张荣干继续装修施工破坏其房屋，将房门锁上，就行为当时的紧迫性而言，具有一定的正当性。但其此后仅针对张荣干的违约行为提起诉讼，不符合自助行为中“及时请求公力救济”的构成要件。张其安应及时申请人民法院对张荣干予以行为保全，并尽快解除对涉案房屋的封锁。但张其安在锁门后未能及时请求公权力介入该由其锁门导致的纠纷，而是放任锁门状态持续并直接导致张荣干在漫长的诉讼过程中无法实际占有、使用租赁物，明显超过了必要限度，其行为不具有违法阻却性，不成立自助行为。张其安应当向张荣干承担违约责任。因张荣干的擅自装修行为系导致张其安锁门的诱因，进而间接地造成其自身损失，故对此张荣干亦存在一定过错，本院酌定张其安按照锁门期间张荣干已付租金的60%承担损害赔偿责任，张荣干自担40%责任。”

【案例来源】《张荣干与张其安房屋租赁合同纠纷再审民事判决书》［江苏省高级人民法院（2016）苏民再417号］

【实务要点3】法院对仲裁中行为保全的审查主要围绕以下四点：第一，该保全申请是否为金钱请求以外的请求权；第二，是否可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害；第三，兼顾被申请人利益，以维护申请人与被申请人之间的利益平衡；第四，仲裁中行为保全的启动主体是当事人一方，由受案仲裁委员会将保全申请转递相关人民法院。

【裁判原文】本院认为，“申请人绿野香公司请求裁定被申请人不得对外销售再次繁殖的140万株X苗并保存60天的请求，应属于仲裁程序中的行为保全，而非仲裁程序中的证据保全。《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第六十六条第一款规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。经审查，申请人与被申请人签订的《蔬菜种苗加工合同》所指育苗技术的名称为“X藤过冬育种苗方法”，专利申请号为20131XXX6.5，但该专利申请系案外人姚建成所提出，目前仍处于国家知识产权局实质审查阶段，尚未获得专利授权。因此，在涉案育苗技术方法尚未获得专利授权的情况下，申请人绿野香公司无权依据专利法的规定请求人民法院采取禁令等保全措施。

《民诉法》第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。对于民事诉讼或仲裁中的行为保全而言，一般应符合两个适用条件，一是适用于金钱请求以外的请求权，二是适用于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害。由于行为保全对当事人的利益影响较大，人民法院在确定其适用条件时，除要保证该制度的及时性和快捷性外，还需要结合案件具体情况予以从严审查，以防止行为保全措施被滥用。”

【案例来源】《武汉绿野香笋菜食品有限公司与武汉维尔福生物科技股份有限公司仲裁纠纷一审民事裁定书》［湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中立保字第00095号］

【实务要点4】商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为。

【裁判原文1】本院认为，“侵害注册商标专用权的可能性。商标法第六十五条规定：‘商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。’本案中，浙江唐德公司提交的有关商标注册证显示，Talpa公司拥有注册在第9、38、41类包括音乐节目制作、表演等服务上的第G1098388号商标，以及注册在第35、38、41类包括音乐节目制作、演出以及组织音乐活动等服务上的第G1089326号商标。根据Talpa公司的授权，浙江唐德公司获得了上述注册商标的独占许可使用权。本案中，申请人浙江唐德公司提出上海灿星公司与世纪丽亮公司立即停止使用上述两商标标识的请求，从现有证据来看，上海灿星公司在音乐节目制作宣传等活动中可能使用了完整包含第G1098388号、第G1089326号注册商标图样的标识，而世纪丽亮公司不存在上述使用行为。据此，上海灿星公司存在使用第G1098388号、第G1089326号注册商标及构成侵权的可能性。”

【案例来源】《浙江唐德影视股份有限公司与上海灿星文化传播有限公司、世纪丽亮（北京）国际文化传媒有限公司、梦响强音文化传播（上海）有限公司申请诉前保全民事裁定书》【北京知识产权法院（2016）京73行保1号】

【裁判原文2】本院认为，“申请人景田公司系涉案第633953号‘景田’、第3407468号‘百岁山’注册商标专用权人，上述商标均在有效期内，申请人的商标专用权应受法律保护。我国《民事诉讼法》第一百条第一款规定：‘人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。’从申请人提交的初步证据来看，被申请人生产、销售的‘景田百岁山’强化维生素B6饮料上的标识，与申请人享有专用权的上述两个商标高度近似，且所生产、销售的商品与申请人的注册商标保护的商品也属于高度近似商品。因此，被申请人的上述行为涉嫌侵害了申请人的注册商标专用权。如被申请人不立即停止其生产、销售行为，则极有可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。在申请人已向本院提供担保的情况下，其向本院提出的责令停止侵害注册商标专用权行为的申请，符合法律规定，本院予以支持。”

【案例来源】《深圳市景田食品饮料有限公司与陆丰市五峰山峰天然水厂侵害商标权及不正当竞争纠纷诉中行为保全民事裁定书》［福建省福州市中级人民法院（2015）榕民保字第596号］

【实务要点4】申请诉前停止侵害著作权损害责任纠纷的地域管辖，可以是对该损害责任纠纷有管辖权的法院，也可以在法院裁定采取知识产权临时措施后知识产权权利人提起相应侵权诉讼的审理法院。

【裁判原文】本院认为，“本案属于因申请诉前停止侵害著作权损害责任纠纷，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第30条第2款，人民法院在著作权案件中采取诉前措施，参照最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第2条的规定，‘诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。’该解释第13条规定，‘申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在商标注册人或者利害关系人提起的侵犯注册商标专用权的诉讼中提出损害赔偿请求，人民法院可以一并处理。’因此，根据上述司法解释，因申请诉前停止侵害著作权损害责任纠纷的地域管辖，可以是对该损害责任纠纷有管辖权的法院，也可以在法院裁定采取知识产权临时措施后知识产权权利人提起相应侵权诉讼的审理法院。那么判断原审法院对本案是否享有管辖权的关键在于原审法院是否符合上述司法解释中所说的‘有管辖权的人民法院’。”

【案例来源】《苏州二叶制药有限公司与湘北威尔曼制药股份有限公司因申请先予执行损害责任纠纷二审民事裁定书》【广东省广州市中级人民法院 (2013)穗中法立民终字第312号】

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附：系列文章

编者按：我们已陆续推出100篇针对最高人民法院关于财产保全与执行相关典型案例的分析解读，即将整编出版。我们从当事人角度结合财产保全与执行相关的法律问题，剖析最高法院裁判思路，期能对实务中的疑难复杂问题进行系统梳理，并从中吸取教训、总结经验，以供实务参考。正所谓"前事不忘后事之师"，作者希望通过对系列案例的解读，帮助当事人在保全与执行程序中最大限度维护自身合法权益。

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