市监人员的视角：查处无照经营行为的法律适用
The following article is from 食药法苑 Author 高杰
《无证无照经营查处办法》第二条：“任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。”《市场主体登记管理条例》第三条：“市场主体应当依照本条例办理登记。未经登记，不得以市场主体名义从事经营活动。”这两部行政法规都将无照经营行为列为禁止性行为，但两部行政法规对无照经营行为的查处却存在明显的差别。
《无证无照经营查处办法》第十三条规定“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”《市场主体登记管理条例》第四十三条规定“未经设立登记从事经营活动的，由登记机关责令改正，没收违法所得；拒不改正的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，依法责令关闭停业，并处10万元以上50万元以下的罚款。”显然，两部行政法规给予无照经营行为的法律后果是不同的。在实际执法工作中该如何适用呢？（以下《无证无照经营查处办法》简称《办法》，《市场主体登记管理条例》简称《条例》）
先看一下《办法》和《条例》的不同和相同之处：
1、 《办法》对无照经营行为是责令停止违法行为，，没收违法所得，并处1万元以下罚款；《条例》是先责令改正，没收违法所得，拒不改正的才处以罚款或关闭停业，且罚款还因情节轻重而有所区别。
2、 从实施时间上看《办法》是旧规定，《条例》是新规；
3、 从效力上看《办法》是一般规定，《条例》是特别规定；
4、 从地位上看《办法》和《条例》都是国务院颁布的行政法规地位相同。
早在《办法》制定时就是为了将来更好的与其他法律、行政法规衔接，预先留下伏笔，《办法》第十三条从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的依照《办法》处罚，那么现在“相关法律、行政法规”《条例》有规定了，那就按条例处罚吧，这并不矛盾。
另外最重要的根据《立法法》规定的法律适用三大原则“上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法”，《办法》PK《条例》是两负一平，《条例》以绝对优势胜出 ！
所以市场监督管理部门在查处无照经营行为时应适用《市场主体登记管理条例》处罚。
那么，这样的话《办法》对于市场监管部门就是一部无用的法规了吗？当然不是。
因为还有很多无证经营行为需要别的部门依照《办法》进行查处的。同时，从《办法》第十一条和《条例》第三十九条对比可以看出，《办法》赋予了市场监管部门对涉嫌从事无照经营的场所、工具、设备、原材料、产品(商品)等物品予以查封、扣押的权力，这个权力的重要性相信每个基层执法人员都明白。
《条例》第三十九条第一款第（六）项“法律、行政法规规定的其他职权”也对《办法》这个权力予以了呼应，同时《条例》第三十九条第一款第（五）项“依法查询涉嫌违法的市场主体的银行账户”也赋予了市场监管部门可以查询涉嫌违法的市场主体银行账户的新权力。这样在对无照经营行为的查处中《办法》和《条例》赋予市场监管部门的调查手段就更严密了。
综上，笔者认为市场监督管理部门查处无照经营行为时，在调查阶段《办法》和《条例》搭配使用，在处罚阶段适用《市场主体登记管理条例》处罚。
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