数字人直播带货的法律规制系列二：知名人物授权数字人直播带货的注意义务研究

引言

作者 | 邓洪亮  陶园  张泓麟  姚志伟  周拯

这是我们“数字人直播带货的法律规制”原创内容系列的第2篇，旨在讨论数字人直播带货应用中可能涉及的法律问题。本文及后续的系列文章将着力研究虚拟数字人直播带货过程中相关的虚假广告责任、披露等问题。第1篇请看：

本篇是“数字人直播带货的法律规制”系列的第2篇：知名人物授权数字人直播带货的注意义务研究。

“知名人物授权数字人直播带货”是指，在社会上拥有一定知名度和影响力的人物如知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人[1]直接授权广告主或直播方使用其肖像、姓名、声音等人格内容制作足以“以假乱真”的虚拟数字人用于直播带货。为便于探讨，本文可能称知名人物为名人或授权人，使用数字人进行直播的运营者称为直播方。当然，名人授权数字人直播带货的方式具有多样性，例如名人可先授权数字人制作公司，再由数字人制作公司授权广告主或直播方使用该数字人。但囿于文章篇幅，本文暂时仅对前述定义的情形即名人直接授权广告主或直播方的形式进行讨论。

从我国《广告法》对广告的表述[2]中可见，广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的传播活动。就本文所探讨的“知名人物授权数字人直播带货”主题而言，直播方通过数字人直播的方式推销商品或服务，很可能属于广告。[3]此时，知名人物授权进行数字人直播，存在被理解为允诺商家使用其个人的名义或形象对商品、服务作推荐、证明的可能性，故而名人亦可能成为广告代言人。[4]直播带货中，如果是真人直播，主播可能构成广告发布者、广告代言人。但是，在数字人直播中，并非由授权的名人进行直播。因此，授权的名人一般不可能是广告发布者。进而，仅需要讨论其基于可能的广告代言人身份而产生的相应责任问题。

无论是在理论界还是实务界，关于《广告法》第56条第3款[5]所规定的“广告代言人的过错责任”一直都是个热门话题。尤其在数字人直播带货的商业模式下，广告代言人的过错责任分析变得更为复杂。因此，本文将以广告代言人的注意义务为核心，分析数字人直播中广告代言人的过错及其责任承担问题。同时，我们需要明确，基于数字人直播场景的特殊性，即使将授权人认定为广告代言人，其也很难事前对广告内容进行审查。因此，本文所讨论的“名人注意义务研究”是在授权人对直播中的广告内容没有进行事前审查的基础上进行。

   此外，本文是以名人的注意义务为中心的讨论，讨论的是名人有过错的情况下，承担虚假广告民事责任的问题。本文暂不讨论无过错情况下的虚假广告民事责任问题。[6]

一

名人授权数字人直播带货的

注意义务

（一）名人可能构成广告代言

在名人授权数字人直播带货的模式下，本文认为名人可能构成对直播所售商品（含服务）的推荐、证明，属于广告代言人。从《广告法》第2条关于广告代言的表述中可见，广告代言行为即广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的行为。在数字人直播带货的过程中，数字人对商品作推荐、证明时，所显示的是名人的名义、形象。与普通的广告代言行为相比（如仅授权在印刷广告上使用名人肖像或姓名），在与真人无异且具有交互性的虚拟数字人直播中，名人是全方位授权其肖像、姓名、声音等人格内容用于商品荐证，直播受众亦更有理由信任该名人就是广告代言人。

同时，北京、上海、浙江等地的市场监督管理局发布了关于广告代言合规指引的相关文件，从这些文件的规定上可以看出，名人只要在广告中表明自身的名义或形象对商品作推荐证明，一般便构成广告代言。[7]浙江省所发布的《关于广告监管执法有关问题的指导意见》中更是作出了更为严格的规定：“知名人物的形象在广告中出现且能够被消费者识别，一般应认定为广告代言人。”[8]按照上述规定，数字人直播带货的直播间所显示的是名人的形象，即名人的形象出现在广告当中并能够为消费者识别，因此，在数字人直播带货过程中，基于名人形象所制作的“以假乱真”的数字人在直播间对商品进行的广告宣传，本质上是名人自身所作的广告代言活动，名人属于广告代言人。

（二）名人广告代言的注意义务分析

1.名人的主观过错分析

《广告法》第56条第3款规定：“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”根据该规定，在虚假广告造成消费者损害的情况下，广告代言人明知或应知属于虚假广告而继续推荐或证明的，与广告主承担连带责任，此即广告代言人的过错责任。如前文所述，在数字人主播直播带货模式下，名人可能被认定为广告代言人。在满足第3款，即对虚假广告明知或应知的情况下，其可能被要求承担连带责任，此即为数字人直播时名人广告代言的过错责任。在广告代言的过错责任中，行为主体（名人）的主观状态包括明知与应知两种。

参照北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件指导指南》第9章第9条的规定，“明知”指实际知道侵权行为存在；“应知”指因存在着明显侵权行为的事实，应当意识到侵权行为的存在。[9]而在数字人直播中，名人通常无法认识到虚假广告侵权行为的存在，因为在数字人主播与直播观众实时交互的情况下，名人难以对数字人直播时的推荐、证明内容做到一一审查并确保合法。当然，如被证明在直播前名人或其授权代表已对包含了虚假内容的广告脚本进行了确认的，仍可能会被认为构成“明知”。因此，若数字人直播时的荐证内容构成虚假广告，名人的过错形态通常只能是“应知”的过失，即授权人应当知道构成虚假广告时出于过失而不知。此时，关注点将转移到对名人主观“应知”状态的分析上，即在分析名人“应知”的状态时我们应该采取何种判断标准。

2.名人的注意义务分析

本文认为，对于名人主观“应知”状态的判断，应以“注意义务”为核心。最高人民法院组织编写的《民法典侵权责任编理解与适用》关于“应当知道”的表述为：“‘应当知道’，是指一个正常的、理性的人在负有某种注意义务而且具有注意能力的情况下，将能够认识到某一事实的存在。注意义务，是指‘行为人采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务’。”[10]有学者进一步指出，“注意义务的核心价值在于对是否存在‘过错’进行客观化认定，进而为侵权责任的判定提供科学的衡量标准。”[11]可见，注意义务作为判断行为人是否具有主观过错的重要标准。具体到数字人直播中关于名人主观状态的分析时，注意义务亦可作为判断名人在广告代言责任中是否构成“应知”的客观化判断标准而存在，且为核心标准。

因此，为分析名人在授权数字人直播中的广告代言责任，我们需要围绕着名人的注意义务进行研究。本文认为，名人的注意义务主要来源于消费者对名人广告代言行为所产生的信赖。根据“意义迁移理论”，消费者对于代言人的认同能够通过代言人的荐证而转移成对产品的认可，最终使消费者产生信赖。[12]基于合理信赖而有所作为之人的正当利益，应得到法律的支持。可见，消费者基于对广告代言人荐证行为的信赖而购买，广告代言人（授权人）作为信赖的源头负有保护消费者合理信赖利益的注意义务，当广告代言人未尽注意义务而导致消费者的信赖利益受到损害时，此时广告代言人的行为便辜负了消费者的合理信赖，从而使代言行为与消费行为产生事实上的因果关系。进而，当代言人构成虚假荐证，造成消费者损害时，则代言人理应对消费者信赖利益的损害承担责任。

综上，注意义务作为名人授权数字人直播带货时所承担代言责任的核心，其存在这样的推理逻辑：名人代言行为—引发消费者的合理信赖—名人应履行注意义务保护消费者的合理信赖利益—否则消费者信赖利益落空—侵权因果关系成立。因此，基于信赖原理，注意义务在本文中作为可归责性的客观标准被引入，用以作为广告代言责任、尤其是数字人主播直播情形下的核心标准。

而在名人授权数字人直播的商业模式中，随着名人对直播方的授权不同，应尽的注意义务高低也有所不同，对于该部分注意义务内容的分析容留后文详叙。

二

名人授权数字人直播带货

的注意义务内容

从上一篇文章[13]对虚拟数字人的分析中可知，数字人直播具有“以假乱真”的特点，消费者通常难以辨别真假，很容易相信该数字人便是真人（名人/授权人），进而基于对授权人的信赖而选择数字人主播所荐证的商品或服务。影响消费者购买行为的主要原因是消费者对名人的信赖转移到了“以假乱真”的虚拟数字人主播身上。数字人主播以假乱真的形象和逼真的荐证行为，有效地影响了消费者的消费行为，与消费行为呈现出正相关性。因此消费者对数字人主播的信赖程度则影响了名人代言人有差别的注意义务，进而决定了代言行为的可归责性。[14]为避免承担过重的广告代言责任，授权人应关注那些可以对影响消费者信赖利益的因素进行梳理，换言之授权人可以通过履行自身注意义务来为自身提供可归责性或因果关系的抗辩以减轻甚至免除代言责任。

（一）名人授权数字人直播带货的主要注意义务内容

结合学界观点及实践案例，总体而言，名人在授权数字人直播时，可在事前、事后两个阶段履行相应的义务，来降低承担虚假荐证责任的风险。事前阶段：名人可与广告主或直播方在合同中约定数字人主播披露义务、建立负面清单等；事后阶段：名人可以及时发表声明切割其与广告主、直播方直播间中数字人主播的关系，亦或是发文要求直播方尽快履行事先所约定的披露义务等。通过对这些注意义务的履行，名人可以提醒消费者将名人本人与利用其形象制作的数字人作区分，消减消费者在消费过程中对名人的信赖，从而在虚假广告纠纷中减轻或者免去其广告代言人责任。相关讨论如下：

1.事前阶段

（1）约定披露系数字人而非真人在直播

“约定披露数字人主播”是指，名人与广告主或直播方约定：当虚拟数字人直播带货时，在直播间的显著位置需标识有“AI数字人直播”或“我不是真人，我是数字人”等提示语，以便直播间的观众明确知晓其正在观看的是数字人直播，而非真人直播。约定数字人主播的披露是名人降低承担虚假荐证责任风险的重要注意义务内容，能够有效降低消费者对其数字人产生的信赖程度。

当直播间的显著位置披露数字人主播的信息后，消费者能够清楚地知道其所接收到的关于商品或服务的荐证信息是由AI数字人作出的，而非其背后的名人。可见，此时直播间观众所作出的消费决策是因为受到数字人主播荐证行为的影响，而非基于名人的推荐、证明。换言之，在对数字人主播的信息进行披露之后，消费者对数字人主播基于其肖像权人所产生的信赖将大大降低，至少不再主要是基于对名人的信赖而下单，因为其已经知道直播间的荐证行为是由一个数字人作出的。消费者购买相关商品或服务的主要原因将重归于商品本身，例如商品的质量、售价等，在消费者明知为数字人主播而购买商品或服务时，其对于名人的信赖合理性也被消解了。

因此，对数字人主播身份的披露，能够有效降低甚至消除消费者因数字人主播所作的推荐、证明内容而产生的信赖利益，进而避免名人因授权数字人直播带货，数字人所作的荐证行为与消费者的消费行为存在因果关系而承担责任。

这里需要特别注意的是，披露数字人主播本身即是一种直播方的法定义务，无论是早先出台施行的《互联网信息服务深度合成管理规定》（以下简称《深度合成管理规定》）还是近日新出台的《生成式人工智能服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）都对生成式人工智能服务提供者的披露义务作出了特别规定，足可见披露在生成式人工智能服务监管制度中的重要意义。鉴于《暂行办法》第12条[15]规定的披露义务实质上是《深度合成管理规定》的引致条款，是以这里主要分析后者的相关规定。

《深度合成管理规定》第17条规定，深度合成服务提供者提供可能到时公众混淆或误认的深度合成服务时，应当在生成或者编辑的信息内容的合理位置、区域进行显著标识。[16]直播方利用AIGC技术针对名人的形象制作合成数字人，即可视为深度合成服务提供者，而制作完成的数字人主播具有“以假乱真”的特点，足以使直播间的消费者产生混淆，是以根据该条规定，直播方本身便负有在直播间的显著位置对主播的数字人身份进行披露的法定义务。故而，尽管约定披露数字人身份义务是名人履行其注意义务的重要手段，考虑到披露义务本身即是明文规定、直播方需要特别注意的义务，名人此处的注意义务应是一种相对较轻的义务，不必对名人过于苛求。

（2）约定负面清单等内容

名人和广告主、直播方在签订授权合同时，可以通过在合同中的一系列约定有效规避名人卷入虚假广告纠纷中的风险。具体约定如下：

其一，名人可在授权合同中与广告主、直播方明确约定使用其形象进行代言的广告内容必须合法。名人可以在合同中事先约定广告主与直播方的广告内容必须遵守相关法律法规的要求，不得包含虚假、误导性信息，并同时约定广告主、直播方一旦违反广告内容合法的约定则可能承担的违约责任，以此约束广告主和直播方的广告行为，督促其确保广告内容的合法性。

其二，名人可以在授权合同中与广告主、直播方约定允许和禁止其数字人主播可以用于直播带货的商品或服务的品种。名人可以在授权合同中设立数字人直播带货的白名单和负面清单，白名单中可以列明名人放心的、明确允许数字人主播带货的商品或服务，负面名单中则可以列出明令禁止数字人可能推广的商品或服务，对数字人主播所能带货的品种作出限制，以事先规避具有较大虚假广告风险的产品。

2.事后阶段

名人在授权合同的履行过程中如果发现存在虚假广告后，其还可以通过采取及时处置措施履行其注意义务，表明其对虚假广告的不知情状态以及切割与数字人主播之间的关系，以供消费者区分从而降低消费者可能由于对名人的信赖而对虚假广告的真实性产生的误解。

（1）发现未按约定披露数字人身份时的及时处置

其一，名人可以督促直播方履行披露义务。在合同履行过程中，名人如果发现在授权合同明确约定要对其数字人形象作出显著标识的情况下，直播方仍然未作相应披露，名人可以督促直播方立即履行披露义务，以此尽量将其本人与数字人形象切割，得以最大程度削弱消费者的消费行为与名人之间存在的因果关系。

其二，名人可以要求直播方对其约定披露而未披露的情形作出专门声明，并澄清主播的数字人身份。为了得以有效澄清与数字人主播之间的关系，名人可以要求直播方为其违约行为负责，对于其未披露而擅自应用数字人主播进行直播带货的行为向社会公众作出声明，广而告之，以此明确名人对于其数字人形象被应用于虚假广告推广的不知情状态，并使消费者明晰主播的数字人身份，从而降低其因对数字人主播的信赖而作出消费决策的可能性。

其三，名人可以向监管部门举报直播方未对主播的数字人身份予以披露的事实。根据《深度合成管理规定》和《暂行办法》的相关规定，披露是直播方的法定义务，且国家网信部门等国家机关对深度合成服务提供者负有监督管理义务，[17]是以当名人发现直播方未按约定披露时，可以向相关监管部门举报，进而督促直播方披露义务的履行。

（2）发现数字人形象被用于虚假广告宣传后的及时处置

其一，名人可以及时在社交网络等各种渠道上发布声明与数字人主播切割关系，阐明其对于虚假广告内容事先审查的不可能性，澄清其与虚假广告之间的关系，明确表明其对于虚假广告的不知情和反对态度。

其二，名人可以要求直播方立即停止将其数字人形象用于虚假广告宣传，并要求直播方作出专门澄清，以避免进一步误导消费者。此外，名人还可以及时通知直播平台对直播方使用其形象直播带货且发生虚假广告的直播间采取关闭直播间等制止措施。这些处置措施都有助于增强消费者的辨别能力，降低消费者会因名人而对虚假广告产生的信赖程度。

其三，名人可以主动配合相关部门的监管以表明自己的态度，在市场监管部门对涉嫌虚假广告展开调查时应当主动接受调查询问，如实提供广告代言合同等各种材料辅助相关部门的调查，[18]通过相关部门的调查撇清与虚假广告之间的关系，降低后续消费者对虚假广告的信任。

（二）名人授权数字人直播带货中的审查广告内容问题

除上述注意义务外，还存在审查义务的问题。我们需要明确，名人在授权数字人直播带货中所负担的义务不同于传统代言广告，其具有自身的特殊性，即名人很难负担对数字人直播内容的审查义务。虽然在一些法律文件中明确规定了广告代言人对广告内容的审查义务，如《北京市明星广告代言行为合规指引》对明星在广告代言活动中规定了“核验广告内容的义务”[19]。该规定的背景主要基于广告代言人对传统广告内容的审查具有可控性，因为对于传统广告如印刷广告而言，该类广告内容通常是事先拟定且内容相对较少。而在数字人直播中，名人对于广告内容根本难以事情审查，意即名人事前审查广告内容存在事实上的不可能性。

名人难以对“数字人的直播内容”进行审查，主要是基于以下两点：一方面，数字人直播内容繁多难以审查。实际操作中名人（授权人）难以穷尽审查直播观众所可能会提问到的问题以及数字人主播所做出的自动回复内容，只能对直播观众可能提问到的高概率问题如优惠活动、发货时间等问题与数字人所荐证商品或服务相关的主要信息做事先的设定并予以审查。因为数字人主播与直播观众互动时所产生的内容，除了提前输入的脚本外，还可能是以生成式人工智能技术为基础的AI产物，该内容是来源于以数据库为基础的AI根据不同的模式所生成的，因此，数字人直播所产生的内容繁多难以在直播互动前便得到全面审查。另一方面，实时交互不存在空档审查时间。由于数字人在直播带货时与直播间观众实时互动的特点，不存在对数字人主播荐证内容进行审查的空档时间。相反，为进一步提高直播受众的观感体验，需要不断对数字人直播相关的技术进行迭代更新，让数字人与直播受众的沟通交流更加及时、自然，如果再预留出审查数字人直播内容的时间，使得观众提问和主播回答之间存在空档，会让数字人的回复显得更为僵硬。

法律不应强人所难，在名人客观上难以对数字人的直播内容进行审查的情况下，此时若再赋予其该项审查义务也难言合理，因此如果名人由于事前审查广告内容的不可能性而未能对广告内容进行妥善审查时，不应认定其违反了注意义务。

三

名人不同授权情况下的注意

义务内容

前文已经阐明了以“名人授权数字人直播时的注意义务”为核心对名人授权数字人直播时可能承担的广告代言人责任进行论证的重要性，并介绍了名人授权数字人直播时应尽的注意义务内容。为了进一步辨明名人所负担的注意义务，本文认为需具体问题具体分析。下面，就名人授权数字人直播的商业模式而言，本文将从名人授权的角度，依据名人对广告主、直播方的不同授权，分析其在不同授权情形下所负担的注意义务。结合实际，名人授权主要可以分为“特别授权”“一般授权”与“无授权”三种情形。

（一）特别授权

“特别授权”是指，“特别授权”是指，名人在与广告主或直播方签订的代言合同中，已经明确授予对方可使用其形象制作数字人并用于直播带货的权利，此时名人对直播方将其形象用于直播带货是知情的。

如前文所述，《广告法》第56条第3款规定了代言人的过错责任，该条款的理论基础在于消费者购买商品或者服务的行为是受到对广告代言人的信赖的影响，而该信赖基础便使得名人的广告代言行为与消费者的消费行为存在事实上的因果关系。[20]因此，该条款将广告代言人纳入虚假广告责任承担主体范围，要求名人在作为广告代言人时应当预见消费者对其广告代言行为可能存在的信赖，并尽到一定的注意义务，以消减其在虚假广告纠纷中对消费者的影响力，从而实现在虚假广告纠纷中的责任的减轻或是免除。

在此理论基础上，“特别授权”情形下的名人应当负有更高的注意义务。在“特别授权”情形下，名人对于广告主或直播方会将其形象用于数字人制作，并将制作完成的“名人形象”数字人用于广告代言是完全知情的，其亦知道数字人的荐证行为会影响直播受众的消费决策，因此名人对于虚假广告背后的致害风险也应当有一定的预知性并负有相应的注意义务。结合上文所介绍的注意义务内容，本文认为，名人可以从以下方面入手履行其在“特别授权”情形下所负有的更高的注意义务。

1.约定义务

对于注意义务的履行来说，事前约定是一种非常关键的履行手段，名人通过事前约定数字人披露和建立负面清单的方式可以有效降低数字人在直播带货过程中可能牵涉的虚假广告风险。

（1）约定披露义务

名人在与广告主或直播方签订广告代言合同时，可以明确约定当对方当事人利用其形象制作数字人并投入直播时，应当在直播间的显著位置清楚标识声明此为数字人直播，做好数字人主播的披露工作。此举可以合理降低消费者可能对该“名人形象”数字人产生的信赖以及对其带货的商品或服务质量的期待，在一定程度上切断名人的数字人直播与消费者的消费行为之间存在的事实上的因果关系。

在直播方明确披露进行直播的实为数字人主播后，如果消费者仍然在该直播间进行了消费，我们也可以合理认为消费者的消费行为与名人的明星效应并无太大关联，消费者仅仅只是出于对商品或服务本身的期待而进行消费。此时如果发生虚假广告纠纷，名人可以减轻甚至是免除其广告代言人责任。

（2）建立负面清单

名人可以在合同签订时建立为其量身定制的直播带货的负面清单，可以在负面清单上列明其数字人形象不得被用于法律法规禁止代言的、政策不允许或较为敏感的、或是虚假广告风险较大的商品或服务，如《广告法》第十六条明确规定禁止广告代言人作推荐、证明的医疗、药品、医疗器械等，[21]亦或是容易爆雷的P2P产品等；还可以列明名人基于个人偏好或担忧而不希望其数字人形象被用于带货的某些商品或服务，最大限度降低名人介入虚假广告的可能性。

在名人与直播方已经事先建立负面清单的情况下，如果直播方违约利用“名人形象”数字人为负面清单中的商品或服务进行直播带货，且因此发生虚假广告纠纷，名人可以相应减轻或是免除可能存在的广告代言人责任。

2.事前审查资质义务

事前预防是名人在“特别授权”情形下履行其注意义务的重要环节，除了事先约定外，名人还可以通过在合同签订之时对广告主、直播方的资质尽到妥善合理的审查义务以尽到其在该情形下较高的注意义务。重点审查内容包括但不限于：广告主、直播方的营业执照及其上面登记的经营范围、经营范围下的商品或服务的相关手续和证件是否齐全、广告主与直播方牵涉的法律诉讼案件以及可能涉及的经营风险等，如果该广告主、直播方的经营范围包括某些需要其具备特殊资质的商品或服务，则名人亦需审查其是否具备相应的资质。[22]

3.事后通知、举报及制止义务

事先预防工作非常重要，但这并不意味着名人光凭事先预防便能完全规避牵涉进入虚假广告纠纷的风险，因为在合同履行时还存在广告主与直播方违约的可能，是以在合同履行的过程中或是合同履行完毕之后，名人仍然要采取一定的措施以降低消费者可能对其数字人形象产生的信赖，尽到自己的注意义务，此时名人的注意义务履行手段的重心可以转移到事后的通知、举报及制止义务上。

事后的通知义务一般在广告主或直播方对事先约定披露义务事项违约的基础上产生，当名人与广告主、直播方约定数字人披露义务而直播方未披露时，对于不知情的消费者来说名人与以其形象制作的数字人并无本质区别。因此，在此种违约情况下，名人在注意到直播方披露工作的缺失时应当及时通知直播方尽快履行数字人披露义务，以供消费者区分，并且发布相关通知，向社会公众说明直播方直播间中的仅为数字人主播而非本人，及时将自己与数字人主播带货的商品或服务做切割。此外，在该种情形下，名人还可向相关监管部门举报直播方未按法规履行披露义务的事实，以借助监管部门督促其披露义务的履行。

事后的制止义务表现为，当发现虚假广告的存在后，名人应当及时制止直播方继续将其数字人形象应用于虚假广告宣传，如果直播方未能停止此种违约行径，必要时名人还可通过直播平台采取关停直播间等措施，以及时降低直播方擅自使用其数字人形象作虚假广告造成的消极影响。

（二）一般授权

一般授权是指，名人只是与广告主、直播方签订一般的代言合同，允许广告主、直播方使用其形象、声音等人格权例如用于产品的包装上。合同中并未约定授权直播方使用名人的形象制作数字人并用于直播带货，即名人对于直播方将其个人形象用于数字人直播带货的行为并不知情。与前述明确授权的情形相比，在一般授权下，由于名人事先并不知道直播方会超越合同授权范围，将其形象用于制作数字人并用于直播带货，因此，相较于特别授权而言，在一般授权下名人所负担的注意义务更低，此时名人主要履行的是制止义务。

“制止义务”包括但不限于以下几种情形：一是当名人发现其个人形象被直播方擅自用于制作数字人进行直播带货时，名人需及时通知直播方停止使用其形象进行直播带货的侵权行为；并同时通知直播平台对直播方使用其形象进行直播带货的直播间采取制止措施如关闭直播间。二是及时向社会公众发表声明，及时阐清其并没有授权该直播方使用其形象用于数字人直播带货，及时“制止”消费者的消费行为，如果消费者明知该数字人直播并未取得授权而坚持购买的，消费者此时对名人并没有形成合理的信赖，其不享有信赖利益，此时则不能认为消费者的消费行为及后续的损害与名人的广告代言行为存在因果关系，故其不能主张名人承担广告代言责任。

（三）没有授权

在名人无授权的情况下，如果直播方擅自使用名人形象制作数字人并进行直播，此时名人不构成广告代言行为。根据市场监管总局等七部门联合印发的《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》第5条第1款的规定，企业冒用明星名义或者盗用明星形象进行广告宣传的，不属于广告代言行为。[]可见，在无授权的情形下，不能认定该名人属于直播方的广告代言人，名人不需承担任何的广告代言人责任。相反根据《广告法》第68条第4款的规定，名人还能够向擅自利用其形象的直播方追究侵权责任[]。故而在无授权的情况下，名人不需承担任何的注意义务。

四

结语

本文基于《广告法》第56条第3款的规定，围绕“授权数字人直播带货”模式中广告代言人的过错责任制度，依据信赖原理，将分析广告代言人虚假广告民事责任承担问题的核心聚焦于名人的注意义务研究。并以“注意义务”这一客观化的判断标准为基础，进一步分析名人在对广告主和直播方不同授权情形下的注意义务内容。希望能够以注意义务作为切入点，厘清名人在授权数字人直播带货这一新型商业模式中的注意义务履行问题，以及可能牵涉的虚假荐证责任问题，以供诸君交流讨论。

注释

[1] 参见上海市市场监督管理局关于印发《商业广告代言活动合规指引》的通知第1条第2款第3项：“对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人、社会名人等......”

[2] 参见《中华人民共和国广告法》（本文简称《广告法》）第2条第1款：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”

[3] 参见《互联网广告管理办法》第19条第1款：“商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。”对于具体哪些直播内容构成广告，还存在一些争议，本文也并不就这方面进行探讨。本文是在假定部分直播内容，构成广告的情况下，进行的讨论。

[4] 不管是理论界还是实务界，对于广告代言人的判断存在较大争议，本文亦不再对此进行讨论。本文在假定名人属于直播方的广告代言人下进行讨论。

[5] 参见《广告法》第56条第3款：“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”

[6] 即暂不讨论名人在广告代言中的无过错责任问题，规定代言人无过错责任的部分法律规定如下：

《广告法》第56条第2款：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”

《食品安全法》第140条第3款：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。”

《消费者权益保护法》第45条第3款：“社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”

[7] 参见北京市市场监督管理局《北京市明星广告代言行为合规指引》第1条第3款：“.广播广告虽不出现明星形象，但表明明星姓名并以明星名义推介商品的，应当认定明星进行了广告代言。”第4条第1款：“构成明星广告代言行为的情形：1.明星在商业广告中通过形象展示、语言、文字、动作等对商品或者服务进行推荐或者证明。”

[8] 参见《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》第1条第3款：“知名人物的形象在广告中出现且能够被消费者识别，一般应认定为广告代言人。”

[9] 参见《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第9章第9条：“被告实施教唆、帮助行为应承担侵权责任的，主观上应当具有“明知”或者“应知”的主观过错。“明知”指实际知道侵权行为存在；“应知”指因存在着明显侵权行为的事实，应当意识到侵权行为的存在。”

[10] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社，第279页。

[11] 参见朱开鑫《网络服务提供者注意义务研究》[D].对外经济贸易大学,2019:31.

[12] 参见宋亚辉《广告代言的法律解释论》[J].法学,2016,No.418(09):43-53.

[13] 参见陶园,邓洪亮《数字人直播带货的法律规制系列一：产业现状分析》，载微信公众号AI与网络法，https://mp.weixin.qq.com/s/rn28T6iR_EvmJeXr1p83CA，2023年7月14日访问。

[14] 参见宋亚辉《广告代言的法律解释论》[J].法学,2016,No.418(09):43-53.

[15] 参见《生成式人工智能服务管理暂行办法》第12条：“提供者应当按照《互联网信息服务深度合成管理规定》对图片、视频等生成内容进行标识。”

[16] 《互联网信息服务深度合成管理规定》第17条：“深度合成服务提供者提供以下深度合成服务，可能导致公众混淆或者误认的，应当在生成或者编辑的信息内容的合理位置、区域进行显著标识，向公众提示深度合成情况。”

[17] 参见《互联网信息服务深度合成管理规定》第3条：“国家网信部门负责统筹协调全国深度合成服务的治理和相关监督管理工作。国务院电信主管部门、公安部门依据各自职责负责深度合成服务的监督管理工作。”

[18] 参见《北京市明星广告代言行为合规指引》第5条：“主动配合义务。商业广告代言明星应自觉接受政府相关部门监管和社会监督。市场监管部门依法对涉嫌虚假广告开展调查时，涉及的代言明星应予以积极合，主动接受调查询问，如实提供广告代言合同、代言费票据等相关证据材料，不得推诿拒绝，不得提供虚假、伪造的证明材料，不得阻碍调人员依法执行公务。及时履行已经生效的法律文书。”

[19] 参见《北京市明星广告代言行为合规指引》第5条：“（二）明星在广告代言活动前、中、后应当履行以下义务：......3.核验广告内容义务。”

[20] 参见宋亚辉《广告代言的法律解释论》[J].法学,2016,No.418(09):43-53.

[21] 参见《中华人民共和国广告法》第十六条：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：...... （四）利用广告代言人作推荐、证明。”

[22] 参见郭亚楠《泰和泰研析丨明星接广告代言的正确打开方式》，载微信公众号泰和泰北京办公室，https://mp.weixin.qq.com/s/a1lkwAPEE03p4UK2cnUbTA，2023年7月14日访问。

[23] 参见市场监管总局、中央网信办、文化和旅游部、广电总局、银保监会、证监会、国家电影局《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》第5条第1款：“企业冒用明星名义或者盗用明星形象进行广告宣传的，不属于广告代言行为。”

[24] 参见《广告法》第 68 条第 4 款：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任:《四)在广告中未经同意使用他人名义或者形象的。”

声    明

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本文作者：

邓洪亮，广东财经大学智慧法治研究中心研究人员

陶   园，广东财经大学智慧法治研究中心研究人员

张泓麟，中南财经政法大学硕士研究生

姚志伟，广东财经大学法学院教授

周   拯，北京市中伦(广州）律师事务所合伙人

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