严格区分损害商业信誉罪与批评性言论
感谢作者授权转发，来自公众号：青年律社
近日，媒体报道两起涉损害商业信誉、商品声誉罪的跨省追捕案件，引发社会广泛关注。
“谭某损害鸿茅药酒商品声誉案”因事实不清、证据不足，目前被退回公安机关补充侦查并变更强制措施。河南省武涉县公安局办理的“张某损害武涉企业商誉案”被武涉县人民检察院提起公诉，尚在审理之中。
捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
1、（2007）二中刑初字第01763号訾某损害商品声誉案
訾某在担任北京电视台生活节目中心《透明度》栏目临时工作人员期间，为显示工作业绩，化名胡月，纠集本市无业人员张沄江，冒充工地负责人，多次到北京市朝阳区太阳宫乡十字口村13号院内，对制作早餐的陕西省来京人员卫全峰等四人谎称需定购大量包子，要求卫全峰等人为其加工制作。后訾某伙同张沄江携带密拍设备、纸箱及购买的面粉、肉馅等再次来到13号院，訾某以喂狗为由，要求卫全峰等人将浸泡后的纸箱板剁碎掺入肉馅，制作了20余个纸馅包子。与此同时，訾某密拍了卫全峰等人制作纸馅包子的过程。在节目后期制作中，訾某采用剪辑画面、虚假配音等方法，编辑制作了虚假电视专题片《纸做的包子》播出带，并隐瞒事实真相，使该虚假电视节目于2007年7月8日在北京电视台播出，造成恶劣影响，严重损害了相关行业商品的声誉。
北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人訾某作为电视台的临时工作人员，故意捏造事实，编制《纸做的包子》的虚假电视节目，并隐瞒事实真相，使虚假节目得以播出，造成恶劣影响。其捏造并散布虚伪事实的行为，损害了相关行业商品的声誉，情节严重，已构成损害商品声誉罪，依法应予惩处。
2、（2016）浙01刑终12号施某损害商品声誉案
2014年10月15日，施某为增加其微信公众号“创业传奇”的关注度和点击率，并从中牟利，在无任何事实依据的情况下，将从互联网上搜集的涉及农夫山泉质量问题的图片进行拼凑，凭空编造了“农夫山泉停产，市面上所售90%都是造假水”的文章，并将该虚假文章发布在其微信公众号“创业传奇”上。后该虚假文章被大量点击阅读，并在微信等互联网媒体上迅速传播，严重损害了农夫山泉股份有限公司商业信誉，造成该公司产品滞销、大量经销商退货等结果。经查，截止2014年12月，该公司因浙江、贵州、四川、重庆等地经销商取消已签订的产品订单而造成的销售价款损失为人民币936949元。
杭州市西湖区人民法院以损害商业信誉罪，判处被告人施某有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。施某不服，提出上诉。杭州市中级人民法院认为，上诉人施某利用互联网捏造并散布虚伪事实，损害他人商业信誉，情节严重，其行为构成损害商业信誉罪。原判定罪正确。原判根据农夫山泉股份有限公司的经销商取消已签订的产品订单销售价款达人民币93万余元，认定造成重大损失依据不足；本案中上诉人施某利用互联网等媒体公开损害农夫山泉股份有限公司商业信誉，属于情节严重。
3、（2016）甘12刑终2号汪某损害商业信誉、商品声誉案
汪某、易某某、周某某原属甘肃省文县万利铁合金有限责任公司离职人员。2014年5月，经汪某、易某某、周某某多次商议发帖和署名事宜，汪某分别在网上发虚假的标题为“举报巨大行贿、重大涉黑”、“举报巨额行贿害虫-熊某某”帖文，署名为汪某、易某某、周某某等。被告人汪某某等人将未经证实的事实进行捏造、夸大后，向有关钢厂的纪检部门及当地的反贪局投寄举报材料，举报被害人熊某某向钢厂有关业务人员行贿、偷税漏税，虚报灾情骗取救灾款50万元等，在相关的纪检部门和反贪局接到举报后进行调查取证过程中，三被告人又多次商议在网上实名发帖举报。
甘肃省陇南市中级人民法院认为，上诉人汪峻平及易某某、周某某举报的是熊某某，但熊某某是企业的法定代表人，他的信用和名誉直接影响其企业的商业信用和商业名誉。上诉人汪峻平及易某某、周某某等人的举报材料和贴文内容均未查实，也没有证据证实被举报人因涉嫌犯罪被追究，举报材料和贴文的内容纯属捏造的虚伪事实。基于此，驳回上诉，维持原判。
电视节目制作、质量反映、违法举报超越必要限度，诋毁他人商誉造成损失的，构成损害商业信誉、商品信誉罪，以上三个案件基本符合定罪逻辑。“纸包子案”从头到尾捏造事实、制造虚构的新闻节目，编造纸包子，损毁他人商誉；“农夫山泉案件”是在没有事实根据的情况下，搜罗网络图片进行拼凑，凭空编造质量问题，损毁他人商誉；“举报违法案件”则是举报的违法案件未经证实，没有证据证实违法犯罪的真实性。
损害商业信誉罪、商品声誉罪是《刑法》第221条规定的罪名，目的在于保护商业信誉、商品声誉，打击捏造事实，恶意诋毁商业信誉的行为。
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条规定：消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容，不应当认定为侵害他人名誉权。新闻单位对生产者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。基于此，内容基本属实的批评性言论，在民事领域是适当的，当然在刑事领域也是正当的。
问题是，这种被允许的负面评价与损害商业信誉、商品声誉罪之间的界限在哪里，边界在哪里？
第一，《宪法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等相关法律将必要的负面评价行为确立为公民的权利行为，比如举报违法犯罪，产品质量缺陷投诉、新闻评论监督等等。关键是，这些负面评价是法律赋予的权利。消费者、举报人、监督者基于真实的事实资料，经过一定的评判，有权发表相关负面意见。
第二，损害商业信誉、商品声誉罪核心是捏造事实，即事实必须是捏造的。“捏造”即“无中生有、凭空编造”。“虚伪事实”即不存在的事实、假事实。其次，事实必须是负面的，有损于商业信誉、商品声誉，能够降低商业、商品的正面评价。新闻监督、社会监督、质量投诉从正当行为跨越到损坏商誉案，根源不在于是否批评，是否负面，而在于是否编造事实。
第三，损害商业信誉、商品声誉罪要求行为人主观上必须出于故意，即明知事实是虚伪的、捏造的。美国宪法史上轰动一时的《纽约时报》诉沙利文案确定的“恶意规则”也是如此，即“自由地发表任何观点,不应该受到追诉,只有在发表某一言论时明知有事实性错误,才有可能受到起诉”。
《刑事诉讼法》要求证据确实、充分，排除任何合理怀疑，这种证据标准反映在本罪之中，便是要求有证据能够切实的证实行为人明知事实的虚构、伪造。“纸包子”案，正是被告人肆意编造虚构事实的典型表现。
第四，注意区分事实与观点。台湾学者林钰雄指出，“‘事实’是指现在或过去的具体历程或状态，并且具有可以验证其为‘真’或‘伪’之性质者。唯有“事实”，才有所谓的‘真伪’之别，在此，相对于事实的概念，可以泛称为‘意见’。‘意见’，无论是纯粹的价值判断或单纯的意见表述，欠缺可资检验真伪的性质。我们可以说，意见是见仁见智的‘个人品味’问题，因此纵使尖酸刻薄，也不能在诽谤罪的处罚范围。”只有事实才有真伪之分，而观点却只是个人的评判，因受到价值的影响，根本不存在捏造的余地。
损害商业信誉、商品声誉罪要求捏造事实，而非捏造意见或者观点。通过调查，基于一定事实基础事实发布评论，只要不是虚构，即便意见存在负面评价，也只是一种观点表达，不能归为事实陈述，不是损害商业信誉、商品声誉罪规制的对象。
医生谭某在“美篇”发表《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》，说明“鸿毛药酒会对老年人造成伤害”。上海某生化公司员工张某则是向各级环保部门反映河南省焦作市武陟县3家企业环境违法。
从目前披露的文章来看，《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》一文，主要是通过分析心肌变化、心脏传导系统变化、心瓣膜变化、血管老化、动脉粥样硬化等疾病原理，论证老年人不适合喝酒。只是，文章标题存在夸张成分，将“鸿毛药酒”比喻为“毒药”。需要指出的是，鸿茅药酒作为非处方药，是酒剂类药品，配方成分多种多达几十种药材，并且含有毒性药材。文章从科普的角度出发，质疑鸿茅药酒疗效，具有一定事实根据，未凭空编造事实，只是观点表达略显过激，不是胡乱编撰而成。此外，事实陈述与观点表达不同，涉案人员在未编造事实的情况下，表达意见不符合“捏造”的要件。
况且，谭某发布的网络文章点击量仅为2000余次，微信好友有250次访问、微信群有849次访问、朋友圈有720次访问、其他访问253次、被分享120次。辐射范围如此有限的网络文章难以对应多个省份的商家和消费者大面积退货，其中缺乏因果对应。
至于张某举报武涉企业环境违法案，目前从河南省环境监察网公布的武涉县三家企业环境污染问题查处情况信息公开表以及焦作市环保局2015年文件来看，张某举报的武涉县三家企业确实存在环保问题。此外，澎湃新闻报道来自于武陟县环保局、焦作市环保局、河南省环保厅、河南省环境监察总队、华北环境保护督查中心以及焦作市保障中央环保督查领导小组办公室的政府文件提到，其中两家被举报企业均存在未经环评擅自建成投产、设置违法生产设施等情况，其中广源还存在未严格执行“三防”措施，导致固体废物扬散、流失、渗漏的情况，两家企业因此被处以罚金。
如此来看，被举报企业在被调查过程中确实存在违法问题，张某的举报行为应当给予鼓励。再者，举报作为社会监督体系的重要一环，只要举报内容不是凭空捏造，即便存在部分出入，举报人的权利也应予以保护，而非动辄作为犯罪处理。
批评性言论作为负面评价，虽有损于企业声誉，却有益于社会的整体利益，有益于建构风清气正的社会环境，需要法律给予充分的保护。目前来看，两起案件尚在批评性言论的范畴之内，没有捏造虚假事实进行散布，未超越合法限度，不应作为犯罪处理。
文/周浩律师 北京市炜衡律师事务所
往期文章：张智辉：论司法责任制综合配套改革
往期文章：法官助理咋就成了劳务派遣工？
往期文章：最高法、司法部新规：律师不得网络炒作案件
为方便与网友沟通，法律爱好者可添加小编微信号：kelly489112（劳拉）为好友，以组建法萌法律微信群交流。请注明职业，以便分类建群。也欢迎法律网友投稿。