马超杰：28年刑事审判的办案遐思
来源｜上海市浦东新区人民法院 马超杰 转载来自“浦江天平”公众号
马超杰 | 上海浦东法院 刑事审判庭庭长
马超杰，上海市浦东新区人民法院审委会专职委员，从事刑事审判工作28年，是位经验丰富的“老法师”。因其刑事办案经验之专业、严谨、丰富，故执笔写下个人工作中的所思所想，为法院刑事条线工作人员乃至所有法律人提供一份珍贵的工作宝典。因篇幅所限，故截取其中最为精华之部分，供读者研读、思索。
刑法是一门研究恶的学问，追求善的艺术。刑事判决涉及对人的自由、生命及财产的限制与剥夺，涉及罪与非罪，生杀予夺，不得不慎之又慎，细之又细。容不得半点马虎，稍有疏忽，可能会影响当事人的切身权益、人身自由和一生处境，酿成无法弥补的大错。长期从事同一样工作，长期处于高负荷的工作状态，难免心生倦怠。如果你抱着一种不堪重负的消极心态，你会感到工作压力越来越大，工作要求越来越多，直至心力交瘁、身心俱疲。
正所谓心态决定状态，当你在具体承办案件中运用法学原理改变了检察机关的定性；确立了相关事实的认定规则；寻找到正确的结案思路；拥有一种独到的工作方法；理解了某一长期困惑不解的法律问题，这种思维上的恍然顿悟、豁然开朗，会让你获得精神上的快乐，激励你全身心投入到工作、学习中。
做一名合格的刑事法官，首先对自己要有一定的标准和要求。学校里学到的知识与你要从事的岗位用到的知识会有一定的差距，要适应工作必须从头开始。从学校出来，大家处于相同的起跑线，为什么几年、十几年后，可能彼此司法能力、业务水平的差距会十分巨大。除了机遇等因素之外，恐怕就是对学习、对工作、对自己定位的要求不同及个人努力程度不同所造成。将工作定位为一份谋生职业，还是一项终身的事业，甚至更为超脱的艺业，对你个人的成长、成才、成功会产生不同的源动力与内驱力。不学习就跟不上时代的发展，向书本学习，向实践学习，向身边的人学习，每个人都是我们的老师。明代王守仁有一句名言：人有所长必有所短，有所明必有所蔽。
法学是一门应用性极强的学科，突出的是实践性、亲历性。法条与案件事实不是简单的对号入座的关系。也不是如同自动售货机，输入案件事实，吐出的便是对应的法条。因为两者之间的沟通桥梁更多依赖于法官对法条的解释及对案件事实的归纳、梳理。法官发挥其作为法律解读者的主体能动性和创造性显得十分重要。案件的事实永远是超出人们的想象，而法条只有在对照事实不断运用、解释中才被赋予强大的活力。法官需做的就是把死的抽象的法条在办案实践的运用中源源不断输入适时、鲜活的内涵、养料，赋予其活的持久的生命力。
所谓法律是沉默的法官，法官是会说话的法律。法官不是一个被动在法律支配下的机械的执法者，更是一名主动、积极的依据、运用法律来解决问题的思考者、实践者、探索者。通过新类型案件的法律适用，特别对于首例案件的审理，法官完全可以发挥自己的学识、智慧、经验、能力（娴熟运用法律，透彻解释法律的能力）与胆识，创立标准、创立解释、创立规范，创立样板，站在此类案件法律问题的研究与应用的最前沿，站在司法实践的最前沿。
法律条文的文字表达可以模糊，法官的判决结论及所秉持的依据、采纳的观点不能模糊。法条的文字越简洁越好，但对法条文字的解释及在办案中的具体运用则希望越详细、越全面、越明确越好。研究、思考的越深入，需要解释和回答的问题却越多，永远达不到无需解释、一劳永逸的终极目标。因此，法官在办案的同时，无时无刻不在解释法条，怀着一颗善良的心，胸中充满正义，目光不断往返于司法实务与法学理论之间（以实务眼光看理论，以理论视角观实务），不断往返于案件事实与法律规范之间，不断往返于实体规范与程序规则之间,不断往返于诉辩双方的争议意见之间，以尽可能的作出公正、合理、妥贴的解释与判断。
要找到法律规范的确切含义，仅依赖阅读条文是远远不够的，因为规范必须与具体的案件事实相联系、对应才能明确，需要法官在办案实践中不断针对具体的案情去把握、探寻与发现。
个人认为最好的办法就是：
一
多提问题
带着问题去学习，带着问题去思考，带着问题尝试各种解决问题的方案。即使案件已作出判决，已有了定论，也不要中止探索的脚步，不要轻易放弃心中尚存的疑惑与问题，要有“咬住青山不放松”的专注与韧劲。提出问题有时比解决问题更重要。提出问题往往意味着新的发现、新的思考、新的学习与实践。
提出问题的多寡、深浅，常常意味着对此问题的思考、认识、理解水平的高低。没有一定的办案经历、认识能力及知识储备，没有一定的眼光、智慧与敏感力，很难发现、提出针对性强的实务问题。
如法院审监条线要开展一个法院暂予监外执行工作的专项调研，列了个提纲，包括“暂予监外执行由法院哪个部门承担更为适宜？是否应当设置期限？如设定期限多久为宜？采取何种方式进行审理？如何对罪犯的病情进行诊断、妊娠检查和生活自理能力的鉴别？是否有必要建立保证人制度？如何避免因未能及时作出继续监外执行决定，而在两次暂予监外执行决定之间出现的空档期？空档期是否记入刑期？执行地与决定地不在同一地，再次申请的程序应如何设置？”等等一连串问题。审监条线没有办理过暂予监外执行的法官可能会束手无策，从未操作实践过，不知如何回应。刑庭办过此类案件的人员可能更有发言权。
面对一份起诉意见书或者起诉书，你能提出、发现哪些问题，事后检验又遗漏哪些问题。通过阅卷、提审、庭审，你又能提出哪些问题，还有哪些问题未被察觉、忽略。面对一个熟悉而又常见的罪名，你能提出他人未发现、未提出过的问题吗？经常反复自问，你才会发现自己储备的知识的不足与能力的欠缺，才会发现经常面临各种问题的不断挑战与困扰，才会有进一步学习、思考、实践的动力与决心。
二
多讨论问题
讨论过程实际起到一个集思广议、取长补短、互相启发、拾遗补阙、优化筛选的作用和功能。但忌讳没有经过准备的讨论，案件没有经过自己的咀嚼、消化，吸收，没有个人的主见、预判，单纯依靠别人的讨论来发现、提出、分析、解决问题，对自身的业务能力提高没有多大帮助，记忆不会深刻，所谓水过鸭毛了无痕，容易流于形式，讨论也无法深入。
三
多学习以开拓视野和知识面
熟悉、精通法律是法官的基本要求，也是做好本职工作的关键。学早一点，学广一点，学深一点，学杂一点。学得早，可以使自己处于领先的有利位置。他人未知你已知，他人已知你已熟，他人已熟你已精。我们许多的办案标兵，办案又快又好，与他们长期在一线实务中的多学习、多办案密切相关。
学习不单单是浏览大量的理论文章、学术著作，了解最新的学术动态，更要关注案例研究，多阅读、接触、寻找案例。案例教学、案例分析、案例讨论是解决法学理论与司法实务操作互相脱节的最好手段。案例是办案人员最好的阅读教材，是进行拓展思路、提高能力的最有效的训练内容；是将规范与事实对应衔接、融为一体的最佳途径。
此外，就是大量阅读某一具体罪名或某一类犯罪的最新专著，越新越好（往往时效性、针对性更强，涉及实务中的新问题解决、新法规的解读、新观点的提倡的内容会更多。）如盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、交通肇事罪、贪污罪、受贿罪、非法拘禁罪、危险驾驶罪等个罪专著，结合刑法某一章，浏览类罪专著或某一制度专著如附带民事诉讼、立功、自首、累犯、人身犯罪、财产犯罪、危害公共安全类犯罪，毒品犯罪、食品安全类犯罪、金融类犯罪、涉药犯罪、单位犯罪等。这类专著中，个人独著往往比多人编著更具原创性，更贴近司法实践。刑事法官、检察官的个人专著也值得一读，因为其更多体现司法实务中的实战经验与感悟。
此外，浏览专业网站不失为学习专业知识与技能的一个好的途径。如中国刑事法律网、中国刑事诉讼法律网、北大法律信息网、京师刑事法治网、西北刑事法律网、川大刑事法律网等。特别是网上最新发表针对实务中具体问题的法律适用的文章值得重点关注，对你感受深、启发大的文章可以打印下来，结合自己的办案经验与思考，细细研读，反复体会，会有意想不到的收获与启迪。
不光是你在学，犯罪分子也在学。在一起网络诈骗案的窝点，警察在查获了作案工具的同时也查获了犯罪团伙放在窝点用以自学的书，其中包括“网络犯罪司法实务研究”“网络犯罪刑事诉讼程序及相关司法解释的理解与适用”等。看来，骗子都有工具书，也在争作学习型的诈骗团伙，也在努力提升自身的作案水平。作为一名打击犯罪的刑事法官，我们哪能不研究对手，不钻研业务？
四
多思考
所谓学而不思则惘，思而不学则殆。多思考，可以让你对问题的认识不断深化、更新，同时强化问题记忆，让你更容易用自己的语言将深奥的理论观点流畅表述出来，也有利于你把他人的理论、学说更好地消化、吸收，融入自己的知识体系，转化为你自己随时能够表达并在办案中娴熟运用的东西。
办案过程是一次独立思考旅行漫游的过程，是做一套综合性的脑力体操的过程，也是面对一场不设定唯一正确答案的开卷考试的过程。办案能力的提高，不单单依靠办案数量与办案工龄的累积，经历不等于经验，更不等同于能力，缺乏思考，特别是与学习、办案实践紧密结合的思考，只将自己定位于流水线上的作业工，办再多的案件，只是低水平的简单重复，对能力的提升、突破起不了多大作用。
正如张明楷先生所言“刑法的适用并不是对法条文字的适用，而是对法条真实含义的适用”。对法条说文解字式的浅层次的阅读、学习、理解，是根本无法全面体会、感悟、窥探到文字背后的深意。思考的成果就是领悟，悟是建立在学习、思考、实践三者有机结合深度融合的基础之上，学、思、践、悟密不可分，互为依存。反复循环，不断提升。
五
多动笔总结
好记性不如烂笔头，做办案心得笔记是一个简单而实用的方法。将学习阅读的心得、办案实践的体会、工作经验的总结、办案方法的探索和思考过程以及讨论产生的意见、困扰自己的问题，都如实及时地记录下来，保持原汁原味，不求每办一案必有收获，但求一年半载有所积累。学会做办案笔记，看似增加了额外的工作量与花费了更多的时间，但它的好处在于：
一是能够帮助你梳理办案思路，如实反映、固定当时你对需要解决的问题的认识程度与水平。
二是为今后办案中遇到同样相类似的问题提供快速处理的方案与途径，节省了时间。因为有法可循，有据可查。特别对于当时翻了哪些法条、哪些解释、哪些规定、哪些资料，一下子就能汇总找到，不至于重头再来，作很多无谓的重复劳动。
三是加深记忆。因为通过文字记录，将你头脑中想的东西、方法归纳整理后过滤出来，将思考轨迹用文字表达、描述出来，相当于对问题再次思考与重新梳理，是对问题第二遍的复习、求证与加工，进一步深化了对问题的记忆、理解与认识。
四是有利于回顾与提高。数月、数年后，再把这个问题找出来，看看哪些方面又有不同的认识和新的观点，将其作为验证、对照办案水平与能力是否提升的样本素材。
六
多参与办案实践
法学的应用性、实践性、亲历性的特点也决定了法官必须具备丰富的办案经历。作为一名法官，就是多亲自办案或参与合议庭中办案。不断用实践中的问题倒逼自己去进一步深化学习、思考，将问题进行系统化的归类与整理，寻求解决问题的途径与方案；同时不断升华实践经历，将经历转化为经验，将经验提升为技巧与方法，甚至裁判规则；将认识不断深化、升华，同时再回头指导并运用于实践。
对于自己审理作出的判决，经常自问一下，是否拥有了足够的底气与自信。这份底气与自信的来自何处，来自广博的知识、开阔的视野、反复的思考、多角度的论证及长期的实践经验的积淀。
面对快速发展、变化的社会现实，面对层出不穷的越来越复杂法律关系与法律问题，需要法官更好找准自己的目标定位与价值体系，去更好适应、迎接新的挑战。
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本号法律支持：姜效禹，山东烟台人，从事法院工作十六年辞职，现山东智峰律师事务所实习律师，微信号：sdyt86，立足烟台诚交各界好友。