虚假或者引人误解的商业宣传，如何界定？
作者：黄璞琳，转自：中国市场监管报
《反不正当竞争法》与《广告法》在虚假宣传方面一直存在竞合，是基层工商和市场监管部门在执法实践中经常遇到且非常关注的热点问题。11月4日，十二届全国人大常委会第三十次会议闭幕后，在全国人大常委会办公厅召开的新闻发布会上，本报记者的提问便与此有关。新《反不正当竞争法》与《广告法》在虚假宣传方面如何衔接？执法机关在具体执法中应如何理解适用？本文作者结合多年基层工商工作实践进行思考并提出自己的观点，特此刊登，敬请关注。
新《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”
一、商业宣传与商业广告的关系
1993年《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”此条所禁止的引人误解的虚假宣传，包括利用广告或者其他方法对商品所作的引人误解的虚假宣传，即《反不正当竞争法》禁止的虚假宣传包括虚假广告。这一规定在实践中给基层执法人员带来不少困扰。新《反不正当竞争法》第八条将相关表述修改为“虚假或者引人误解的商业宣传”。从新《反不正当竞争法》第二十条的规定看，“虚假或者引人误解的商业宣传”显然仍然包括虚假广告，只不过构成虚假广告的，适用《广告法》第五十五条处罚，而不适用新《反不正当竞争法》第二十条。执法实务中一直存在的《反不正当竞争法》与《广告法》之间的法律竞合问题，就此有了定论。
如前所述，新《反不正当竞争法》规制的“商业宣传”也包括商业广告。那么，哪些商业宣传构成商业广告呢？笔者认为，所有的商业宣传（包括商业广告），都是经营者通过一定媒介和形式，直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务的促销行为，但是，商业广告应当具备“广而告之”的特征，以相关公众或人员为受众。一般情况下，受众对商业广告“广而告之”的意图会有所感知，但此类感知并不绝对，如以新闻报道形式变相发布的广告、影视剧植入广告，相关受众对其“广而告之”意图的感知就不一定很明显。总之，商业广告的范围很广，形式也非常多。不构成商业广告的商业宣传，则明显不具备“广而告之”特征，受众一般也不将这些行为作为广告认知，例如找“托儿”进行销售诱导，交易现场的演示或说明，电商通过请人“刷单”而获得交易平台系统给予的高星级评定等。
值得注意的是，新《反不正当竞争法》不仅将“销售状况、用户评价”列为虚假或者引人误解的商业宣传内容，而且明确禁止经营者“通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”的行为，并对其设定与虚假或者引人误解的商业宣传相同的行政处罚责任。新法施行后，对于“做托”“刷单”的经营者，执法部门也能依法查处，以维护公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益。
二、虚假或者引人误解的商业宣传之界定标准
新《反不正当竞争法》第八条有关“虚假或者引人误解的商业宣传”之表述，与《广告法》第四条第一款、第二十八条第一款有关“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”之表述，其内涵高度一致。
因此，笔者认为，《广告法》第二十八条第二款列举的虚假广告情形，应当可以用来界定新《反不正当竞争法》禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”，具体包括以下几方面。
1.足以欺骗、误导消费者，并对交易决策有实质性影响，是界定之关键。当然，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第八条第二款及第三款，仍可用以界定虚假或者引人误解的商业宣传。即：以明显的夸张方式宣传商品或者服务，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的商业宣传。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
2.宣传内容指商品或服务相关信息，包括商品或服务的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、有效期限、销售状况、用户评价、曾获荣誉、生产经营者或服务提供者的身份及商誉、相关允诺等，只要是可能对交易决策产生实质性影响的信息，都应包括在内。
3.欺骗、误导的方式，包括宣传的商品或者服务不存在，宣传的信息与实际情况不相符，使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料，虚构使用商品或者接受服务的效果，以及其他欺骗、误导方式（如作片面的宣传或者对比）。
三、虚假广告的法定最低罚款额之理解
新《反不正当竞争法》第二十条第一款对“虚假或者引人误解的商业宣传”行为，设定的法定最低罚款额为二十万元，具体的法定罚款裁量幅度也与《广告法》第五十五条规定的定额罚款裁量幅度高度一致。同时，新《反不正当竞争法》第二十条第二款明确规定：“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”据此能够倒推出全国人大常委会认为，《广告法》第五十五条对虚假广告设定的“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”之处罚，其实就是将二十万元作为虚假广告的法定最低罚款额。也可以说，广告费用能够计算但低于二十万元的，就应当认定为《广告法》所称的“广告费用明显偏低”。
四、在商品及其包装上虚假表示之处理
1993年《反不正当竞争法》第五条第（四）项将“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”，与该法条第（一）项至第（三）项的仿冒商业标识行为，一并作为“采取不正当手段从事市场交易”类的不正当竞争行为予以规制。其实，在商品上作引人误解的虚假表示所导致误导的内容，更应归于虚假或者引人误解的宣传类不正当竞争行为，与仿冒商业标识所导致的商品混淆、来源混淆、关联关系混淆具有明显差异。
新《反不正当竞争法》第六条删除1993年《反不正当竞争法》第五条有关在商品上作引人误解的虚假表示的第（四）项内容后，成为单纯规制“仿冒商业标识混淆行为”的法条。那么，对在商品上作引人误解的虚假表示行为，能否适用新《反不正当竞争法》呢？
其实，工商总局2016年2月向国务院法制办提交的《〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉起草说明》，曾特别指出：“删除现行《反不正当竞争法》第五条第（四）项有关‘在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示’的规定，对此种行为可以适用修订草案送审稿有关引人误解的宣传等规定进行查处。”据此可知，修订草案起草者及立法者认为，新《反不正当竞争法》第八条、第二十条禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”，包括“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品作虚假或者引人误解的虚假表示”。
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本号法律支持：姜效禹，山东烟台人，从事法院工作十六年，现山东智峰律师事务所实习律师，微信号：sdyt86，立足烟台诚交各界好友。