法外酌情？这份中院的《法官专业会议意见》是否合法？

一直以来，不光是大批的律师，即使是一些一审法官，经常对一些二审法院的司法理念和裁判标准，纷纷表示看不明白。明明是此前类似案件二审判例维持的，这次到了二审就发回或改判了；明明是有法律依据的应该支持的，却被拦腰改判承担一部分责任。

法萌君曾经遇到一个案件，雇主给驾驶员购买了10万元的人身意外保险，未标明受益人，后驾驶员不幸发生交通事故去世，保险公司将理赔款支付给了驾驶员亲属。当驾驶员向雇主主张工伤待遇时，雇主主张10万保险理赔款应从自己应承担的工伤赔偿款中扣除。一审法院根据《保险法》关于“人身保险合同未指定受益人的，为法定受益人”，理赔款应归驾驶员家属所有的规定，驳回了雇主的扣除请求。案子到了二审法院，直接被改判为从雇主应支付的工伤赔偿款中扣除10万元，理由只有一句：按照公平原则。

一句“公平原则”就可以不顾法律规定，谁叫人家有二审终审裁判权哪？不过，要想改变这个终审裁判裁决，只能不远数百里跑到省里进行申诉了，但申诉又有几个成功的哪？申诉成功，由此造成的额外负担，由谁承担哪？

近日，一则某市中院的《法官专业会议意见》被人发到了网上，其中，以“统一两级法院执法办案尺度”为理由，在规定法官裁判标准里，出现了“考虑近年来大气污染治理、政府采取封土令等因素”、“考虑政府在2016年8月将政府部门职能调整”等法外因素，据此可以“酌减违约金”、“驳回支付违约金的诉讼请求”。

关于在合同纠纷里适用情势变更原则，2009年4月27日下发的《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中规定：

“为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”

在民法理论上，所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生客观情况重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。

市场经济下订立合同后的经济形势、外部环境，随时可能发生变化，之所以签订合同、约定违约条款，目的在最大限度的保持市场交易的稳定性，确保市场主体遵守合同、确信预期。可以说，每个逾期或违约的合同，都有“情势变更”的理由。

为防止“情势变更”的滥用，最高人民法院研究室负责人详解合同法解释（二）时，专门强调“在合同订立的时候是公平的，而合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人利益上显失公平，按照实际情况履行不了的，就可以在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势变更原则。”

为了最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成冲击，最高法院要求，“各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”

不知道这个中院的这个“情势变更”，仅是根据政府职能部门变更，何以构成“社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人利益上显失公平”的情势变更情形？

其次，根据《合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”

根据司法解释，违约金的减少应以“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”，何以出现了“近年来大气污染治理、政府采取封土令等因素”？

有法律公众号发文质疑，这个《法官专业会议意见》明显是出于保护开发商的利益，不仅在法律规定情形外，以政府正常的环境治理为理由，减轻开发商的违约，更是违背了最高法院关于合同纠纷适用“情势变更”原则，需要报经省高院审核的程序性规定。造成的结果是，二审法院可以随意的减少违约金的数量，驳回主张违约金的诉讼请求。

如果这份《法官专业会议意见》属实的话，在广大社会民众与开发商的经济利益之间，二审法院以这种不向社会公示、只是内部掌握的《法官专业会议意见》，自己决定扩大或缩小《合同法》及司法解释法定的适用条件和标准，让遵守法律、信任法律的社会民众、法律业者，何以侍从？

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