梁慧星：民法典分则不赞成规定所谓“双重适用原则”
节选自梁慧星的《关于民法典分则编纂中的重大分歧 》
党的十八届四中全会决定，将民法典编纂提上立法日程。民法学界立即提出两条编纂“思路”：其一，“三步走”，即先制定民法总则，再制定人格权法，然后编纂民法典；其二，“两步走”，即第一步制定民法总则，第二步编纂民法典。二者的差别在于，是否制定人格权法（编）。
2016年党中央决定采取“两步走”的民法典编纂思路。
2017年3月8日李建国副委员长在全国人大会议上《关于中华人民共和国民法总则（草案）的说明》中说：“编纂民法典是对现行民事法律规范进行系统整合，编纂一部适应中国特色社会主义发展要求、符合中国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调的法典。编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理，也不是简单的法律汇编，而是对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。”
请同志们特别注意，“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理”这句话，是要防止有人利用编纂民法典分则的机会，将已经被党中央明确否定了的人格权立法，再以分则编（人格权编）的名义纳入民法典。
因为贯彻执行了党中央为民法典编纂确定的“两步走”、“不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理”的“基本遵循”，保障了2017年3月《民法总则》的顺利出台。
令人意想不到的是，到2017年下半年，情况发生逆转，法工委置党中央“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理”的“基本遵循”于不顾，着手起草《人格权编草案》。
现在的民法典分则编草案，包括物权编、合同编、人格权编、侵权责任编、继承编和婚姻家庭编。下面谈我与起草人就民法典分则编草案所发生的重大分歧，仅限于前四编，不涉及继承编和婚姻家庭编。请予注意。
一、不赞成规定所谓“双重适用原则”
请看《人格权编草案（三审稿》第778条第1款：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。”
请大家特别注意，按照民法典“总则与分则”的逻辑关系，“本法典”与法典之外的“其他法律”的适用关系，只能由民法总则编加以规定，不能由任何分则编加以规定。而在实际上，民法典与其他法律之间的适用关系，已经规定在《民法总则》（将来的民法总则编）第11条了。
因此，第778条所谓“本法”是指“人格权编”，而不是“本法典”；所谓“其他法律”，是指侵权责任编（以及民法典之外规定人格权侵权责任的法律法规）。
再请注意，本条在“本法”（实指人格权编）与“其他法律”（实指侵权责任编及其他法律法规）之间用了一个“和”字，相当于英文的“and”。因此，草案第778条的意思是，法官审理侵害人格权的侵权责任案件，须同时适用两个法律条文：一个人格权编的条文、一个侵权责任编（或者其他法律）的条文。这就叫“双重适用原则”。
用双重适用原则处理人格权编与侵权责任编的适用关系，源于王利明教授《人格权编与侵权责任编的区分与衔接》一文（爱思想，更新时间：2018-04-07）。这里摘引其关键段落：
“人格权法是权利法，侵权责任法是救济法，其是对民事主体在民事权益遭受损害之后提供救济的法律，即在权利受到侵害以后对受害人予以救济的法。但二者又是相辅相成、相互配合的，一方面，权利法（人格权编）是界定救济法（侵权责任编）适用范围的前提，其（人格权编）解决的核心问题是，哪些权利或利益应当受到其保护。另一方面，救济法（侵权责任编）又是权利法（人格权编）实现的保障，且救济法（侵权责任编）可补充权利法（人格权编）在权利保护规则上的不足，并可以限制法官在立法者的预设范围之外自由创设新的权利类型。”
“在人格权编中对各项人格权的内容、效力、行使规则等作出细化规定，这也可以为侵犯人格权责任的认定提供明确的前提和标准。当然，也正是因为有侵权法的保护，才使得人格权获得充分的保障和实现。正是从这个意义上说，人格权法与侵权责任法是相互配合、相得益彰的。”
“从法律适用层面看，侵权责任编所设置的侵权责任规则在性质上应当属于一般规范，而人格权编中关于侵害人格权的侵权责任规则应当属于特别规范，其应当优先适用”。但是，“由于涉及与侵权责任编规则的协调，人格权编的一些规范确实有可能是不完全规范，但其并非不具有任何裁判价值，其仍然可以对人格权益的内容与行为人的具体行为义务作出规定，与侵权责任编规范的结合，同样可以发挥裁判规范的作用。”
按照王利明教授的解释，法官裁判侵害人格权的侵权责任案件，必须先适用人格权编的某个条文，据以判断受害人应不应该受保护，加害人应不应该承担责任；再适用侵权责任编的某个条文，以决定怎样保护受害人，加害人应当承担什么样的侵权责任。
双重适用在古今中外概无先例，没有哪一个国家，哪一个法院，哪一个法官裁判案件是适用两个条文的。大家看王泽鉴先生的《民法思维：请求权基础理论体系》一书，王先生讲请求权基础，是一个法律条文。他讲到，如果原告的请求权，有两个法律条文可以作为请求权基础，则原告必须（只能）选择其中一个条文，作为本案请求权基础。
请求权基础，是从原告角度讲的，如果原告的诉求得到法院支持，法院就用原告起诉状中作为本案请求权基础的那个条文，作为裁判本案的法律依据。假设原告起诉状提出两个法律条文作为请求权基础，法庭必须通过释明权之行使，告知原告选择其一；如原告不作选择，法庭将驳回其起诉。所以说，请求权基础只能是一个条文，裁判依据也只能是一个条文，可称为单一适用原则。
双重适用原则对案件当事人、对案件判决结果，可能影响不大，因为最终仍然是依据侵权责任法条文判决被告是否承担侵权责任、承担什么样的侵权责任。（此前我曾经比喻“双重适用”是“脱裤子放屁、多此一举”，对方反批评说我“有失学者风度”）受影响最大的是人民法院！规定双重适用，对人民法院的裁判实践和裁判秩序，是一场危险的挑战！
因为只有侵害人格权的侵权责任案件才是双重使用，而侵害知识产权、侵害继承权、侵害财产权的侵权责任案件都仍然是单一适用。至于违约责任案件，不用说仍然是单一适用。一个国家的法院适用法律，某一类案件双重适用，其他的案件单一使用，这岂不荒唐？
从法官来说，上午审理一个侵害人格权的侵权责任案件是双重适用，下午审理侵害知识产权的侵权责任案件马上改为单一适用；开前一个庭审理违约责任案件是单一适用，开后面一个庭审理侵害人格权的案件立即转换成双重适用。
我曾经说过，为什么要这样翻来覆去地折腾民事法官？为什么审理别的民事商事案件都是单一适用，偏偏审理侵害人格权的侵权案件要双重适用？为什么审理侵害人格权的刑事案件却又不双重适用？简直匪夷所思！
双重适用不仅折腾民事法官，同样也折腾民事律师。律师代理侵害人格权的侵权责任案件，需要两个请求权基础：一个人格权编条文再加一个侵权责任编条文。代理别的民商事案件只需一个请求权基础：一个法律条文。一旦律师搞错了怎么办？例如在侵害人格权的侵权责任案件中律师只提了一个侵权责任编条文，遗漏了人格权编的条文，怎么办呢？
法院立案庭是按照程序法的规定立案。只要有当事人（原告和被告）、有法律关系、有明确的诉求、有法律依据，立案庭就予以立案。案件交到审判庭，法官一看原告诉状缺少了人格权编条文，应当如何处理？是退回立案庭，还是开庭审理？如果退回立案庭，就要算立案庭的错误，立案庭同意吗？如果开庭审理，是判决驳回起诉，还是判决原告败诉，还是行使释明权告知原告补充人格权编条文？经告知原告仍不予补充，怎么处理？
如果审判庭没有注意到本案应当双重适用、诉状遗漏了人格权编条文，直接按照单一适用原则依据侵权责任编条文作出判决，理当构成法律适用错误，成为上诉的理由。二审法院应当如何处理？
是否撤销原判、发回重审？发回重审，原审事实认定无误、判决结果公正，如何重审？重审什么？如果重审只是补充了遗漏的人格权编条文、原审判决结果不变，此项判决究竟是原告胜诉，还是被告胜诉？
如果重审仍不补充人格权编条文，再上诉到二审，二审法院如何处理？二审法院直接改判，只是补充了遗漏的人格权编条文，判决结果不变，是上诉人胜诉，还是被上诉人胜诉？
此外，双重适用的案件判决书拿到我国台湾、香港、澳门地区，以及日本、美国、欧洲国家的法院去申请执行，人家的法院会怎么看？人家会不会以违反程序、违反公共秩序为由裁定不予执行。他们的法院裁定我们的判决不予执行，我们的法院也应照此办理、裁定他们的（单一适用）判决不予执行！
一个双重适用，给法院制造出意想不到的、难于处理的各种各样的难题！人民法院经过四十多年形成的民商事裁判实践、裁判秩序，会不会因此毁于一旦？
可以断言：这样的“双重适用原则”一旦付诸实施，人民法院（包括最高法院自身）经过四十多年的艰苦奋斗所形成的民商事裁判秩序和裁判实践，将被彻底搅乱！
最高人民法院，将为“力挺人格权单独成编”（王利明教授的原话）而付出代价！让我们看看最高人民法院如何咽下这杯自己亲自参与酿造的苦酒把！
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