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一审法院对认罪认罚量刑建议直接不予采纳，检察院抗诉二审法院裁定驳回
安徽省马鞍山市中级人民法院
刑事裁定书
（2019）皖05刑终273号
抗诉机关和县人民检察院。原审被告人姚晓曙，男，1962年12月20日出生，汉族，安徽省芜湖市无为县人，大专文化，原任马鞍山市医疗工伤生育保险管理服务中心稽核管理科科长，住安徽省马鞍山市花山区。2019年2月20日被和县监察委员会留置审查；因涉嫌受贿罪，2019年5月1日经和县人民检察院决定由和县公安局执行刑事拘留，同年5月8日经和县人民检察院决定由和县公安局执行逮捕。现羁押于和县看守所。辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。
和县人民法院审理和县人民检察院提起公诉的原审被告人姚晓曙犯受贿罪一案，于2019年9月23日作出（2019）皖0523刑初159号刑事判决。宣判后，和县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院检察员胡峰云出庭履行职务。原审被告人姚晓曙及其辩护人安徽长城律师事务所李仁厅律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年7月至2018年6月，被告人姚晓曙担任马鞍山市医疗工伤生育保险管理服务中心稽核管理科科长，负责全市定点零售药店、规定病种药店协议管理；对全市定点零售药店、规定病种药店日常检查和年度考核；对定点零售药店、规定病种药店违规行为提出处理意见。在此期间，被告人姚晓曙利用职务便利，先后多次索取、非法收受被监管辖区内的多家医保定点零售药店负责人现金共计人民币58万元，购物卡共计面值7.2万元，其中被告人姚晓曙主动索要财物35.6万元，并在负责监督检查、处罚、举报调查等方面，为上述药店的违规经营行为谋取利益。
具体犯罪事实如下：1.2009年下半年至2019年，被告人姚晓曙先后多次收受马鞍山市华仁堂药业连锁有限责任公司经理袁叙海所送的面值共计2.4万元购物卡。在此期间，该公司的药店违规经营时，被告人姚晓曙在监督检查、处罚、举报等方面，为该公司谋取利益。
2.2012年下半年至2015年，被告人姚晓曙收受马鞍山旭日曼迪新医药有限公司、马鞍山曼迪新大药房连锁有限公司、马鞍山医药有限公司原主要负责人冯某所送的现金10.4万元、面值2万元的购物卡，其中“以借为名”主动索取现金10万元。2013年被告人姚晓曙为弟弟姚晓更开饭店，向冯某“借款”10万元，冯某安排侄子冯传庆将10万元现金送给姚晓曙，姚晓曙要冯传庆将10万元通过银行汇给姚晓更。后姚小更因经营亏损还给姚晓曙3.8万元，姚晓曙将3.8万元挥霍殆尽。在此期间，冯某所负责管理公司的药店违规经营时，被告人姚晓曙在监督检查、处罚、举报等方面，为该公司谋取利益。
3.2012年至2016年期间，被告人姚晓曙先后多次收受马鞍山市宝芝林大药房连锁有限责任公司董事长王旭所送现金2.6万元、面值1000元购物卡，其中索要现金6000元。2014年下半年，被告人姚晓曙因自己的手机坏了，要王旭送给他一部手机，双方约定在马鞍山市移动公司附近见面，王旭交给姚晓曙现金6000元。姚晓曙用该款买了一部“苹果6”手机，剩余的钱花掉了。在此期间，该公司的药店违规经营时，被告人姚晓曙在监督检查、处罚、举报等方面，为该公司谋取利益。
4.2013年至2015年期间，被告人姚晓曙先后三次收受马鞍山市川洋大药房连锁有限公司董事长杨仁祥所送的现金6万元。在此期间，该公司的药店违规经营时，被告人姚晓曙在监督检查、处罚、举报等方面，为该公司谋取利益。
5.2013年至2016年期间，被告人姚晓曙先后多次收受安徽盛世百年大药房连锁有限公司法定代表人**所送的现金5000元、购物卡面值共计1.5万元。在此期间，该公司的药店违规经营时，被告人姚晓曙在监督检查、处罚、举报等方面，为该公司谋取利益。
6.2013年至2017年期间，被告人姚晓曙先后多次收受马鞍山市国大药房连锁有限公司法定代表人李某所送的现金共计9.7万元。其中8万元系李某为了感谢姚晓曙帮忙联系将其经营不好的一个药房转让给健康大药房高远斌。在此期间，该公司的药店违规经营时，被告人姚晓曙在监督检查、处罚、举报等方面，为该公司谋取利益。
7.2014年至2016年期间，被告人姚晓曙先后三次收受马鞍山中医院副院长魏有刚所送的面值共计4000元的购物卡。在此期间，魏有刚妻子王琳琳经营的马鞍山市普生堂药店违规经营时，被告人姚晓曙在监督检查、处罚、举报等方面，为该药店谋取利益。
8.2014年上半年一天，被告人姚晓曙以手头紧、急需用钱为由，向马鞍山市健康大药房有限责任公司股东高某“借款”10万元。次日，高某从公司拿出10万元现金，安排屠玉国将10万元现金送给姚晓曙。2018年二三月份一天，被告人姚晓曙又以手头紧、急需用钱为由，向高某“借款”5万元。次日，高某从公司拿出5万元现金，安排其连襟胡超越将5万元现金送给姚晓曙，姚晓曙收到钱后，以向胡超越借款名义打了5万元借条给胡超越。2018年9月，被告人姚晓曙因银行贷款要到期，又向高某“借款”10万元。数日后，高某从公司拿出10万元现金，安排其连襟胡超越将10万元现金送给姚晓曙，姚晓曙收到钱后，姚晓曙以向胡超越借款名义打了10万元借条给胡超越。被告人姚晓曙先后三次以“借款”名义向高某索要现金共计25万元。在此期间，该公司的药店违规经营时，被告人姚晓曙在监督检查、处罚、举报等方面，为该公司谋取利益。
9.2014年至2018年，被告人姚晓曙先后多次收受安徽金瑞大药房连锁股份有限公司法定代表人易望波所送的现金3.5万元、面值共计4000元的购物卡。在此期间，该公司的药店违规经营时，被告人姚晓曙对其监督检查、处罚、举报，规定病种资质变更等方面，为该公司谋取利益。
10.2015年至2016年，被告人姚晓曙先后二次收受北京同仁堂安徽连锁有限责任公司马鞍山店原负责人王颖所送的面值共计4000元的购物卡。在此期间，该公司的药店违规经营时，被告人姚晓曙在监督检查、处罚、举报等方面，为该公司谋取利益。
原审法院另查明，2019年2月20日，和县监察委工作人员到姚晓曙的工作单位将其带至马鞍山市纪委办案点。姚晓曙在其被和县监察委留置期间，配合审查，主动交代其违纪违法的事实。案发后，被告人姚晓曙的亲属已主动退出非法所得。
一审法院认为：被告人姚晓曙利用其担任马鞍山市医疗工伤生育保险管理服务中心稽核管理科科长，负责全市定点零售药店、规定病种药店协议管理、对全市定点零售药店、规定病种药店日常检查和年度考核、对定点零售药店、规定病种药店违规行为提出处理意见的工作职务便利，先后多次索取、非法收受被监管辖区内的多家医保定点零售药店负责人所送的财物价值共计65.2万元，数额巨大，并在负责监督检查、处罚、举报调查等方面，为上述药店的违规经营行为谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。其中被告人姚晓曙主动索要财物价值35.6万元，依法应从重处罚。被告人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，庭审中能如实供述犯罪事实，属坦白，均可依法从轻处罚。
被告人姚晓曙虽在向公诉机关签署认罪认罚具结书，其没有主动缴纳罚金，在财产刑上没有做到认罚，故对被告人姚晓曙不适用认罪认罚，对公诉机关提出被告人姚晓曙认罪认罚的量刑建议不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款第（一）、（二）项、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：
一、被告人姚晓曙犯受贿罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二十二万元。二、所退赃款人民币六十五万二千元依法没收，并上缴国库，其中扣押在和县人民检察院的赃款人民币六十四万元由扣押机关上缴国库。
和县人民检察院抗诉提出：和县人民法院审理该案程序严重违法、量刑不当，确有错误。理由如下：推翻检察机关与被告人、辩护人达成的认罪认罚具结书无事实和法律依据，并导致量刑不当。
马鞍山市人民检察院出庭检察员当庭发表抗诉案件出庭检察员意见书，提出：1.建议二审法院依法恢复适用认罪认罚制度审理本案，并采纳量刑建议。2.建议二审法院依法调整一审判决判处的罚金刑。
马鞍山市人民检察院随后提交支持刑事抗诉意见书，提出：一审程序严重违法，并导致量刑不当。
原审被告人姚晓曙二审期间对原审判决无意见。
其辩护人认为：抗诉机关提出的抗诉意见有事实和法律依据。1.认罪认罚不等于实际缴纳罚金；2.认罚必须在判决生效后兑现；3.没有缴纳罚金，确因为家庭支付能力暂时困难所致。
经审理查明：一审法院认定被告人姚晓曙在担任马鞍山市医疗工伤生育保险管理服务中心稽核管理科科长期间，利用职务便利，先后多次索取、非法收受被监管辖区内的多家医保定点零售药店负责人所送的财物价值共计65.2万元（其中索贿35.6万元），并在监督检查、处罚、举报调查等方面为上述药店违规经营谋取利益的犯罪事实，有被告人姚晓曙的供述，证人高某、冯某、李某等人的证言，营业执照、资质，服务协议，处罚文书，银行流水及转帐凭证等证据，上述证据经一审开庭查证属实。本院查证予以确认。二审期间原审被告人姚晓曙未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
针对检察机关的抗诉意见和辩护人的辩护意见，结合案件事实，综合评析如下：
1.关于是否采纳检察机关量刑建议问题。经查，量刑应当根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等来综合考量。本案的基本事实是，姚晓曙受贿65.2万元。法定从重的量刑情节主要为索贿35.6万元；从轻处罚的情节主要有：全案退赃（向监委退5万，向和县检察院退59万元，一审阶段向法院退1.2万元）；认罪坦白。对公诉机关指控的这些量刑情节，一审法院根据事实和法律均予以认定，但对判处有期徒刑三年的建议不予采纳。根据规定，受贿60万元以上，可判处四年以上五年以下有期徒刑，综合考虑其索贿从重情节以及坦白退赃从宽情节，判处三年七个月并无不当。
2.原审被告人姚晓曙“认罚”不彻底。“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。一、二审期间，原审被告人口头上均表示愿意“认罚”，但至于缴纳罚金，强调客观困难，直至案件提交讨论之时，仍不缴纳罚金。在案证据显示，原审被告人姚晓曙受贿所得主要用于个人挥霍一空。
3.关于本案的罚金刑。根据现有规定，判处三年以上十年以下有期徒刑的，可以在20万元以上判处罚金或没收财产，原审判决罚金人民币22万元，并无不当，二审无需调整。
本院认为，原审被告人姚晓曙利用职务便利，收受财物价值共计65.2万元（其中索贿35.6万元），在监督检查、处罚、举报调查等方面为他人违规经营谋取利益，其行为已经触犯刑律，构成受贿罪，且数额巨大。原审法院认定坦白等量刑情节正确。原审根据其犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，所确定的刑罚是恰当的。抗诉意见和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
转自裁判文书网、刑事法学苑
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