本文由冯小光老师在河南省高级人民法院专题讲座讲稿整理而来。“法盏”有幸得到冯小光老师授权，将本文刊发出来，以飨读者。由于原文篇幅较长，将会分为上、下两篇刊发。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 的法理与司法实践 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《施工合同司法解释二》）主要就施工合同效力、工期、工程质量、工程招投标、审理施工案件涉及的司法鉴定、工程价款优先受偿权、实际施工人权利义务等方面作出规定，就上述审理施工合同纠纷案件中常见的法律争点作出相关规定，有利于统一裁判尺度，对规范前期建筑市场竞争秩序有积极引导作用。在由民法、商法、经济法、社会法、行政法等部门法组成的法律体系中，建筑法的性质、地位如何？具体讲，调整建筑活动的法律、法规，包括《合同法》（重点是第十五章、第十六章）《招标投标法》《消防法》《标准化法》《建筑工程质量管理条例》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释一》）《施工合同司法解释二》等法律、法规、司法解释。《建筑法》第一条规定，“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。”上述规定的要义是，对建筑活动的监管、维护建筑市场秩序、保证工程质量和安全以维护公共安全、促进建筑业健康发展。 一般认为，建筑法性质是经济法；也有观点认为，建筑法性质属行政法。“经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。”[1]凡经济法体系内的法律制度大多存在适度的国家干预，包括：静态的和动态的、强制性的和指导性的、临时的和常态化的等。经济法体系中政府代表国家角色的定位与企业自主经营、经济民主间的平衡关系十分重要，市场经营主体通过行政审批许可、资质管理等市场准入管理，通过反垄断、反不正当竞争等市场秩序规制法则，以维护实质公正和市场运行整体效率等。与民法相比较而言，民法强调个人本位，自由竞争，尊重私权，尊重意思自治，强调平等保护等；经济法强调国家对市场的适度干预公平，维护公平竞争秩序，强调维护社会公共利益，维护经济运行整体效益等。建筑产品涉及千家万户的生命财产安全，涉及公共安全、公共利益，在建筑法体系中强调适度的国家干预是必要的。《施工合同司法解释二》有关施工合同效力规定，体现了国家维护社会公共利益、公共安全的意志。《施工合同司法解释二》第一条至第四条、第九条至第十一条规定等，就导致施工合同无效的违法违规情形及合同无效处理原则作出规定。具体讲：（一）违反《城乡规划法》规定，就建造违法建筑签订的施工合同无效，即施工的标的物违法，导致施工合同无效 一般说，违法建筑是指违反规划、土地、建筑行政管理规定，未经建设、规划部门等机关批准或违反建设审批规定，未取得建设许可证的建设项目。违法建筑的违法性主要体现在：妨害公共利益；违背城乡整体规划；未履行建房审批手续等。违法建设行为，同时受到行政法、民法、经济法等的规制。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。《土地管理法》第五十七条规定，建设项目施工需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。《建筑法》第八条规定，申领施工许可证，应当取得建设工程建设用地审批手续及建设工程规划许可证，即获得用地、规划行政审批为开工要件。同时，上述法律及调整防洪、航运、消防等的诸多法律均规定，在河道防洪区域等特定区域内禁止建造建筑物。《物权法》第九条规定，不动产物权设立，经依法登记，发生法律效力。第三十条规定，因合法建造等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。关于违法建筑性质及权属，主要有三个观点，一是不动产说；二是动产说；三是占有说。《民法通则》第七十二条第二款规定，财产所有权的取得，不得违反法律规定。依此规定，上述学说似均存在一定缺陷。显而易见，违法建筑未依法登记，未取得物权；违法建筑的物理形态为不动产，不宜适用动产法律规定；自始违法占有，不宜认定为物权意义上的占有。有观点认为，“将占有违法违规建筑视为是对原材料的占有，在原材料上存在动产所有权归属于建造人。”[2]此表述无明显瑕疵，但学理阐述似不充分。 从实务分析，《施工合同司法解释二》第二条规定，“发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”，意味着讼争工程建设项目当下的法律状态为违法建筑；文字表述上，似未取得审批手续的主体应为讼争建筑物，而非发包人，委托代建等法律关系的发包人并不负有办理合法建造手续的法定义务。“但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”，上述除外条款内容，为一定条件下补正施工合同效力缺陷的规定；尽管学者对司法解释中有关起诉前、一审法庭辩论终结前等审理节点前允许合同当事人补正民事合同效力的规定多有微词，但此类规定的积极意义在于可减少认定合同无效的情形，促进商业交易正向流转，而不是因民事合同被认定为无效，导致商业交易反向逆转。该条第二款规定“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的……”，首先，实务中，此类情形很少见。因未办理规划审批手续导致合同无效的主要过错方为建筑物所有人、使用人等权利人（多为发包人），对履行无效合同造成的损失，应承担主要缔约过错责任。发包人能办而故意不办，且主动主张施工合同无效，而无效的法律后果对其不利，发包人所作所为，似不太符合情理。其次，《施工合同司法解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定结算支付工程价款的，应予支持。据此，施工合同被认定为无效，仅就结算而言，并无太大差别；发包人恶意主张合同无效，似不能达到少付工程款的目的；发包人还可能因此而额外增加商业风险，包括：法院可能参照当期定额委托工程造价司法鉴定，发包人承担高于签约时的建筑市场价格的工程款；因行政违法，政府权力部门作出罚款、限期拆除等行政处罚。此外，实务中，违反土地管理、规划管理等违法占地，边申请、边审批、边施工的“三边工程”，以及违反规划管理规定化整为零、越权审批等违法行为屡见不鲜。此类违法行为中，拟建造的建筑物，前期政府计划部门多已立项，只是欠缺规划、土地、开工等部分审批手续。故，此类情形下，“三边工程”大多不属于违法建筑，能在诉前补齐相关审批手续，使建设项目合法化，施工合同效力也随之补正为有效。此类“三边工程”等违法行为与违法（章）建筑不同，违法建筑因未经审批立项建设，未取得规划审批手续，即自始违法，导致签订的施工合同自始无效，很难通过补办规划等手续以补正施工合同效力。 《施工合同司法解释二》第一条、第九条至第十一条，分别就“黑白合同”及合同无效的处理原则等作出规定。首先，什么是“黑白合同”？早在2003年9月24日，全国人大常委会建筑法执法检查组组长李铁映（时任副委员长）称，“‘阴阳合同’，我看就是‘黑白合同’，其背后是追逐法外利润，是腐败，由此带来了严重的安全隐患。‘黑合同’是和‘阎王爷’签的，迟早要出事，这不但是不规范，而且是违法甚至犯罪”。[3]该次执法检查认为，“黑白合同”，是建筑工程搞虚假招投标的具体体现，其存在主要有三个原因：一是当前建筑市场由买方市场转为卖方市场。近年来，施工企业发展过快，造成企业间恶性竞争、竞相压价，不得不屈从于建设单位的不合理、不合法要求。二是《建筑法》对建设单位缺乏规范。三是施工企业怕耍“空手道”的开发商，开发商同样怕耍“空手道”的施工企业。建议加大对建设单位监管力度，进一步规范工程招投标市场。至此，违反招标投标法律规定，分别订立两份（或以上）价款不一的施工合同的违规行为，由“阴阳合同”改称为“黑白合同”。“黑白合同”的表现形式，除招标人与中标人再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议外，还包括其它变通的形式，像“明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等”，变相降低工程价款的违规行为。其次，“黑白合同”的处理原则。《招标投标法》第四十五条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《施工合同司法解释一》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《施工合同司法解释二》第一条第一款规定，招标人和中标人另行订立的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。由此看出，“黑白合同”本质是背离了中标通知书记载的实质性内容另行订立其他“黑合同”，中标通知书对招标人与中标人具有法律约束力。如中标通知书发出之日起三十日内招标人与中标人依中标通知书订立的施工合同与备案的施工合同中有关工程造价等内容约定不一致的，结算依据应为前一份合同，而非备案合同。备案是为规范招投标市场而采取的行政管理措施，司法解释之所以提到备案，是便于法官查证中标合同内容，便于区分“黑”或“白”合同；备案本身并不是认定“黑白合同”的标准。在建筑业改革中，先后出台一批有关重构招投标市场诚信机制或简化政府办事程序的规范性文件，像国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》、2018年1月1日国家发改委发布的《招标公告和公示信息发布管理办法》、国家发改委、住建部等24个部委发布的《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》等。由此，备案作为行政管理措施将逐步淡出招投标市场，取而代之的是公开透明的信息发布机制。 应明确的是，不属必须招标的工程建设项目，履行招投标程序选任施工人的，也应当受到招标投标法规制。2011年，国家发改委办公厅函复最高人民法院民一庭称，“《招标投标法》第二条明确规定：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。因此，不论是否属于依法必须进行招标的项目，市场主体选择招标方式的，应当遵守《招标投标法》及其实施条例相关规定。”此复函符合一般法理原则，虽然法律并未对某类商品的交易方式或提供某类服务的贸易模式作出统一的特别的规定，但市场经营主体已选择采用招投标、拍卖、挂牌、竞争性谈判等公开竞买的交易形式的，就应遵守规制相关特定交易模式的《招标投标法》《拍卖法》《政府采购法》《国土资源部招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等相对应的法律或其它规范性文件的规定。据此，无论是否属必须招标的工程建设项目，选择招投标方式的，均应平等适用《招标投标法》及其实施条例的相关规定，似无法律适用的特别之处。《施工合同司法解释二》第九条规定，“但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。什么是“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”？权威解读为，“客观情况变化必须达到改变了当事人订立合同基础的程度，即变化后的客观情况会直接导致当事人重新决定是否订立合同或者变更合同对价。如果不允许当事人另行订立合同，会导致当事人利益严重失衡。本条的但书规定主要针对建筑市场变化大、影响建设工程施工的因素多等客观情况，为平衡当事人利益、实现实体公正而制定。”[4]上述观点所述的重大客观情况变化，多为施工范围、工程质量标准、施工工序、工期等发生较大变化，此类变化多为工程设计变更引发。实践中，此类情形经常发生，承发包双方常常通过签订补充协议、往来函件、施工现场签证、会谈纪要、施工日志、监理签认等经济洽商记录形式变更原合同约定的相关内容；即因为施工范围等签约的合同条件发生重大变化，在原合同条件基础上签订的中标合同所约定的内容，需变更后才能继续履行。“黑白合同”适用的前提条件是合同条件没有变化，签订工期、价款、质量标准、违约责任、损失赔偿等与中标合同不一致的一份或多份“黑”合同。适用本款规定的前提是，“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”，与“黑白合同”的适用前提存在本质区分。“不论是否属于依法必须进行招标的项目，市场主体选择招标方式的，应当遵守《招标投标法》及其实施条例相关规定。”据此，凡履行招投标程序选任施工人的，“不论是否属于依法必须进行招标的项目”，均应当平等适用规制招投标行为的法律规定，无需再作区分应否必须招投标。如合同条件发生重大变更，动摇签约基础的，“不论是否属于依法必须进行招标的项目”，均应平等适用《合同法》第五章“合同的变更和转让”的相关条款规定处理，依法依约相应变更原合同约定内容后才能继续实际履行，也无需再区分应否必须招投标。 事实上，随着国务院“放管服”改革及建筑业改革，对必须招标的范围已大幅缩减。国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》规定，完善招标投标制度，加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑中，探索由建设单位自主决定发包方式，并将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台，遵循公平、公正、公开和诚信的原则，规范招标投标行为。进一步简化招标投标程序，尽快实现招标投标交易全过程电子化，推行网上异地评标。对依法通过竞争性谈判或单一来源采购方式确定供应商的政府采购工程建设项目，符合相应条件的应当颁发施工许可证。此段话语义清晰，就是要简政放权，公开透明，与国务院推行的“放管服”改革结合起来，推动建筑业改革。2018年3月8日，国务院《关于<必须招标的工程项目规定>的批复》指出，《必须招标的工程项目规定》施行之日，原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。2018年3月27日，国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于本规定第二条（全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目）、第三条（使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目）规定的情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。2018年6月6日，国家发展和改革委员会发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（【2018】843号）第一条规定，为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》，制定本规定。第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和А1级通用机场等交通运输机场设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。 此次改革体现了“该放的要放到位，该管的要管好”，体现了“确有必要和严格限定”原则，将原规定的12大类必须招标的范围缩减到5大类，大幅放宽对市场主体，特别是民营企业选择发包形式的限制。据此，司法实务中常见的商品房住宅项目、教科文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等，均不属于必须招标项目。司法机关应当将上述新规定作为裁判标准，放宽必须招标的标准和范围；在过渡期内的尚未审结的案件，应适度从宽把握。可以想见，随上述改革措施深入贯彻实施，“由建设单位自主决定发包方式”的施工人选任模式将占据建筑市场主导地位，特别是占施工案件数量绝大多数的商品房、教科文卫体和旅游、市政工程、生态环保等建设项目已允许自主发包，承发包双方自主协商决定工程价款、工期、工程质量标准、施工范围等施工合同主要条款，无需为了规避招标投标而订立“黑白合同”及实施明招暗定、串标投标、泄露标底、骗取中标、招标人违规谈判、中标人不履行合同义务等违规行为。《施工合同司法解释一》第一条第三项有关必须招标而未招标或中标无效的规定、第二十一条有关“黑白合同”的规定；《施工合同司法解释二》第一条有关“黑白合同”的补充规定、第九条、第十条有关参照招投标文件结算的有关规定、第十一条有关两份工程价款不一样的施工合同结算规定等条款将逐渐失去其作为司法解释条款存在的现实指导意义。《民法通则》第六十一条及《民法总则》第一百五十七条均规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受收到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。即因无效合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的折价补偿；因履行无效合同造成的损失，按照缔约过错分担。《施工合同司法解释二》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。” 本条是针对无效施工合同的法律后果作出的规定，是有关无效合同后续处理原则的规定，也是有关履行无效合同造成的损失应如何承担的规定。就此条规定，权威解读为，“坚持以赔偿实际损失为原则，但是建设工程施工合同纠纷具有特殊性、复杂性，司法实践中，当事人往往很难证明实际损失的具体数额，导致其难以获得权利救济。因此，在实际损失难以确定的情况下，《解释》规定当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小。”[5]“对于本条规定，有人担心，在施工合同无效的情形下，参照合同约定计算损失，是否缺乏法律依据，可能造成合同无效按有效处理的效果。这种担心并无必要。本条要解决的是合同无效后的损失计算问题。当事人承担的是缔约过错责任，而非违约责任，并非将无效合同作为有效合同处理。”[6] 学理上，因施工合同无效导致损失赔偿责任，属缔约过错责任。缔约过错责任，是以先合同义务为前提的。先合同义务是指合同当事人为缔约而接触磋商中，基于以诚信签约为目的而产生的告知、保密、阐明、协助、保护等义务。在前契约阶段，签约主体一方或多方违反先合同义务具有的主观上的过错为缔约过失；因缔约过错而给合同相对人造成损害并因此发生的民事责任为缔约过错责任。如签约主体间恶意串通损害第三人利益，因双方或者多方在签约时均存在恶意，不存在恶意方过错导致善意方受损的问题，一般不成立缔约过错责任。违约责任产生的前提是存在合同之债，因合同无效为自始无效，自合同成立时即不对合同相对人产生拘束力，不产生合同之债，违约责任即无从谈起。如何认定缔约过错责任呢？简单说，应当结合《合同法》第四十二条、第四十三条和第五十八条规定，结合具体案情，统筹作出判断。 因缔约过错责任引发的损害赔偿范围如何确定？损害赔偿对象为信赖利益。一般说，信赖利益是指订约人信赖合同成立并生效，因发生导致合同无效（不成立、撤销等）的法定事由而遭受的损失。与之对应的概念为履行利益，即全面实际履行合同所带来的利益。显而易见，信赖利益一般不包括履行利益。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方违约，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。显然，上述法条规定并结合《民法通则》《民法总则》《合同法》等其他规定说明，合同无效后因该合同取得的财产，应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同有效与合同无效后果明显存在区别，合同无效的情形下的赔偿，不包括“合同履行后可能获得的利益”。损害信赖利益的损失，包括哪些内容呢？一般说，信赖利益损害包括直接损失（所受损害）和间接损失（所失利益）。其中，直接损失包括既有财产的减损；缔约费用（吃住行花费、律师费、咨询费等）；履约准备费用（与建筑主材供应商签订意向性协议、租赁塔吊等设备、仓储保管建材、筹款建设用资金、为介绍人支付的费用等）；认定合同无效前，已实际履行的合同部分产生的实际损失等。间接损失包括交易机会等。依据上述法理，信赖利益适用过失相抵原则；即受害人也有过错的，相应减轻主要过错方责任。信赖利益损害赔偿并非全额等值赔偿，而应结合个案具体情形做具体分析。 结合上述法理和现行法律规定，《施工合同司法解释二》第三条规定的赔偿损失数额认定标准，应综合过错大小，实际损失情况，缔约过错与实际损失间的因果关系，参照合同约定的工程质量标准、建设工期、付款时间等内容确定损失大小，符合法理原则，符合现行法律规定，符合建筑市场实际。与其他市场的经营秩序比较而言，建筑业违法违规现象普遍，认定施工合同为无效的情形较多，正确理解和准确适用无效施工合同的处理原则，就显得十分重要。本条规定为处理无效施工合同的总原则及兜底条款，对处理无效施工合同纠纷案件起统领作用；如其他条款与之冲突，似应优先适用本条规定。《施工合同司法解释二》第三条、第十一条规定，《施工合同司法解释一》第二条规定，都涉及对无效合同的处理，如何理解这三条规定之间的关系？1、《施工合同司法解释一》第二条规定与《施工合同司法解释二》第三条、第十一条规定之间的关系。如上所述，《施工合同司法解释二》第三条规定，是有关对施工合同无效法律后果按缔约过错原则承担民事责任的总原则的规定。《施工合同司法解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定结算工程价款的，应予支持。此条为施工合同被认定为无效后，按照什么标准折价补偿，即据实结算标准的规定。一般讲，施工合同被认定为无效，属法律规定的不能返还或者没有必要返还的情形，应当适用折价补偿的法定处理方案；该条规定讲的就是参照施工合同约定的工程结算标准进行折价补偿；但仅指存在一份无效施工合同的情形，而不包括多份施工合同均无效的情形。因此，依此条规定，在工程经竣工验收合格的前提下，承发包双方应参照无效施工合同中有关工程结算标准、计算方法的约定内容结算。对发包人或承包人来讲，同时适用同一个折价补偿或者说是据实结算的标准，可以避免无效施工合同均通过委托鉴定方式结算工程款。《施工合同司法解释二》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，其中“参照实际履行的合同结算建设工程价款”或“参照最后签订的合同结算”，讲的是，存在数份工程价款数额（结算标准、结算方法）约定不一的无效的施工合同，在特定条件下，择一适用某一份无效合同结算条款约定内容，作为工程结算依据。《施工合同司法解释二》第十一条规定与《施工合同司法解释一》第二条规定的适用条件不同，是“参照实际履行的合同结算建设工程价款”？还是“参照最后签订的合同结算”？还是应参考其他什么标准结算工程款？实际给付的工程款数额存在很大差异，事关承发包双方重大利益。2、《施工合同司法解释二》第三条规定与第十一条规定之间的关系。如果为同一建设工程签订的数份施工合同均无效，且数份施工合同约定的工期、价款等施工合同的实质性内容不同，应当参照哪一份（或统筹综合几份）施工合同的约定结算工程款呢？第十一条规定的“就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同”，主要包括哪些情形？实务中此类情况较多，主要表现形式为：第一种情况是，履行招投标程序前，发包人已选定中标人并与之违规签订施工合同或包括工期、价款、质量标准、施工范围、违约责任等施工合同主要内容在内的意向性协议，即“明招暗定”；此后，招标人与中标人又在形式上履行了招投标程序并签订与前述施工合同（或意向性协议）的实质性内容不一致的备案的施工合同文本，即出现两份或数份实质性内容不一致的施工合同。第二种情况是，履行合同过程中，由于设计变更导致施工范围变化，工程量增加，工程质量标准提高等。在新的合同条件下，承发包双方重新签订施工合同，导致新的施工合同或补充协议与原合同或主合同约定的结算标准、结算方法不一致。第三种情况是，履行施工合同中，出现了钢筋等建筑主材或人工费的市场价格陡然巨变，签约时施工合同当事人无法预测的客观情况。为避免建筑业全行业或特定区域内的建筑企业大面积亏损，地方政府针对总价合同发布阶梯式调价文件，符合调价条件的当事人（主要是施工人）请求按政府文件规定小幅调整（增）施工合同价款。第一种情形为招投标中常见的违法违规情形；后两种情形为合同变更的情形；这三种情形在合法性方面存在本质区分。司法实务中，因第一种情形引发的纠纷案件居多，简要介绍第一种情形发生的背景情况。招投标程序包括：招标项目批准、招标公告（要约邀请）、踏勘、投标（要约）、开标、评标委员会评标、中标通知书（成立对双方均有约束力的预约合同并强制签订本约）、签订施工合同文本（本约合同）、中标人对施工合同义务的履行等。上述招投标全流程并非招标人所能全程把控，最终的中标价，并非绝对体现发包人意志。一般说，按建筑市场供需关系，中标价之下还有降价空间，还有施工企业愿以更低价格承揽讼争工程建设项目。故，就一般情况而言，“明招暗定”的数份施工合同中有关工程价款约定内容，在招投标程序之外违规签订的施工合同多为低价合同，与履行招投标程序签订后又在住建部门备案的那份施工合同相比较而言，合同价款更低。换句话说，中标合同多为相对高价的施工合同。与之相反的少数情况是,为减少计税基数达到避税（或偷逃税款）目的而签订“阴阳合同”，即中标备案的施工合同约定的工程价款低于履行招投标程序前签订的施工合同价款。两份或数份工程价款不一样的施工合同，应当参照哪份合同约定结算工程款？依照《施工合同司法解释二》第三条规定，施工合同无效，应按缔约过错大小承担信赖利益损失。依此，上述第一种情形，因“明招暗定”违反《招标投标法》第五章的强制性效力性规定，导致施工合同无效。显然，发包人（招标人）为减少支付工程款而违规招标，为导致施工合同无效的主要过错方，应承担主要缔约过错责任，应依《施工合同司法解释二》第三条规定的综合过错大小，实际损失情况，缔约过错与实际损失间的因果关系等因素以确定承担履行无效合同损失赔偿责任，发包人（招标人）作为主要过错方应承担责任比例超过50%的主要过错赔偿责任。如按《施工合同司法解释二》第十一条有关“参照实际履行的合同结算建设工程价款”、“参照最后签订的合同结算建设工程价款”的规定，承担履行无效合同损失赔偿责任，显与导致施工合同无效的缔约过错责任无关，显与第三条有关施工合同无效应按缔约过错大小承担信赖利益损失的总原则不一致，必然出现缔约过错与损失间因果关系与法定原则相悖的后果。3、针对数份价款不一的无效的施工合同文本，应如何适用法律规定。个人观点认为，首先，如司法解释有关无效合同后果处理原则的规定内容与现行法律规定冲突的，优先适用现行法律规定及一般基础法理原则，即优先适用《民法通则》第六十一条、《民法总则》第一百五十七条、《合同法》第五十八条规定等。其次，针对同一工程建设项目签订的两份或数份施工合同无效，对缔约过错大小、缔约过错与履行无效损失间的因果关系、如何按缔约过错大小以确定损失赔偿数额等争议内容，因施工合同中有关上述内容的约定无效，法官因此取得裁量权。合同有效情形下，合同当事人应依约全面实际履行，原则上，法官不享有裁量权；只有合同无效及合同没有约定、约定不明等存在合同空白的情形下，法官才享有裁量权。施工合同司法解释中有关施工合同无效法律后果的系列规定，旨在限缩（或者说规范）法官行使裁量权，但谁也不能否认法官享有裁量权。针对无效合同行使裁量权，应依照《民法通则》第六十一条、《民法总则》第一百五十七条、《合同法》第五十八条等规定；针对有效合同中未约定或约定不明等情形行使裁量权，应依照《合同法》第六十一条至六十三条规定；裁量幅度，不宜超出合同当事人履约预期、正常市场行情、合同当事人间的交易惯例等。如上，如发包人为导致施工合同无效的主要缔约过错方，如参照实际履行的施工合同结算或参照最后签订的施工合同结算，发包人与合同有效情形比较而言反而少付了工程款，此结果未体现缔约过错，与合同法基本原则及法理相悖，可能诱使发包人恶意主张合同无效。相反，如因实际施工人过错（转包、违法分包、借用资质施工等）导致施工合同无效，不应支持包工头等实际施工人提出的按总包合同结算以期获取实际高于资质企业的违法所得的诉讼请求，引导施工主体守法规范经营。具体讲，《施工合同司法解释一》第二条规定，施工合同无效，经竣工验收合格，参照合同约定结算工程款。此条规定，限缩了法官据实结算的裁量权限。《建设工程施工合同司法解释二》第十一条规定，“参照实际履行的合同结算建设工程价款”、“参照最后签订的合同结算”，旨在限缩法官就数份无效施工合同按缔约过错原则择一或统筹确定据实结算标准的裁量权限，但法官就个案行使裁量权时，应当优先适用属司法解释特别规定的第十一条规定；当第十一条与第三条规定的精神冲突时，如上文所述，应适用第三条规定。第三，学理上，“参照实际履行的合同结算建设工程价款”中的“实际履行的”，应为无效合同的签约当事人的真实意图。合同无效，自始无效，当然无效，对无效合同实行国家干预，无效合同具有不履行性；“若允许履行，则意味着允许当事人实施不法行为”[7]故，原则讲，在数份无效合同中，探究哪一份无效合同是签约主体的真实意思，似并无实际意义；主张按签约主体真实意思的那份无效的施工合同履行，似也不符合法理。“参照最后签订的合同结算”，针对同一标的签订数份有效合同，按最后签约的合同履行，符合法律有关合同变更的规定；但数份合同无效，按照最后签约的合同履行，似法理依据并不充分。故，《施工合同司法解释二》第三条规定，是涉及无效合同处理的总原则，兜底条款，与之冲突时，应适用第三条规定。第四，数份价款不一的施工合同无效，如何确定工程价款数额？法官就此行使裁量权时，应当充分体现否定和制裁违法行为的国家意志，统筹考量两份或数份价款不一的施工合同的签约履约的综合因素后作出裁判，包括：导致施工合同无效的缔约过错？数份价款不一的施工合同存在的工程款差额是多少？施工主体已完工程施工质量如何？是否在合理区间内完工？发包人支付工程预付款、进度款、甚至部分结算款的情形如何？签约时，各类市场施工主体的网刊价（市场价格信息）；签约主体是包工头，还是低资质的施工企业等。一般说，行使裁量权时综合考量因素越多，裁量结果越合理。行使裁量权，应体现国家意志和法律精神，体现缔约过错原则，符合建筑市场实际，实现与缔约过错责任相适应的利益平衡，不宜让违法违规的市场主体从不法行为中获益，无论施工主体是否为以农民工为主的包工头。如上所说，随“由建设单位自主决定发包方式”等建筑业改革措施落地贯彻实施，两份或以上价款不一的施工合同均无效的情形将剧减或不复存在，《建设工程施工合同司法解释二》第十一条规定，也将因缺乏规制对象而失去现实存在的指导意义。 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本号法律支持：姜效禹，山东烟台人，从事法院工作十六年，现山东智峰律师事务所实习律师，微信号：sdyt86，立足烟台诚交各界好友。