又见涉恶案律师费被追缴，这次是法院执行局，律师费是赃款吗？

这是昨天（9月30日）微信朋友圈广为流传的图片：

晚些时候，微信公众号“ShaanxiLawyerFC”发布了署名作者为“张立锋律师”的《关于礼县法院追缴涉恶案件律师费的紧急说明》。

文章称，2020年9月30日下午2点43分，甘肃省陇南市礼县人民法院执行局给他打来电话称，他之前办理的礼县某涉恶案件，现在要追缴被告人陈某的涉恶财产，要追缴律所收取的律师费。

文章称，陈某的涉恶案件是二审阶段才接受其委托的，一审辩护工作并未参与。陈某的母亲委托办理的该案件，律师是严格按照陕西省、西安市律协的要求分别进行了涉恶案件备案，并附随了合同及收费发票复印件，没有任何违法违规行为。

2020年3月12日，陇南市中级人民法院对陈某涉案案件作出了维持原判的裁定，现该案件已经进行了执行程序。礼县法院执行局法官电话里，直接问收了多少律师费，称现在法院要追缴陈某的涉恶财产，要追缴律所收取的律师费。律师坚持需要对方提供书面的身份证明，法官称，你把你的律所名称报一下，后挂掉电话。

张律师认为，作为涉恶财产追缴律师费，没有任何法律依据！

这不是第一起律师费被司法机关作为赃款进行收缴了。今年7月份，包头涉黑案中，包头市公安机关函告被告人的多名辩护律师，称律师费系赃款，要依法予以查扣收缴。

再之前，还发生过2018年6月，鹰潭警方在一起非法吸收公众存款案中查缉上海律师代理费300万元，2018年12月，某地警方在一起非法采矿案中查缉律师代理费100万元等等。

田文昌，律师，京都律师事务所创始人、名誉主任。中华全国律协刑事业务委员会主任。陈瑞华，中国政法大学诉讼法学专业毕业，研究生学历、法学博士。北京大学法学院教授、博士生导师。2012年5月出版的《刑辩律师的中国经验——田文昌与陈瑞华对话录》（第318页）中，两位大咖曾就律师费是否能作为赃款进行追缴，有这样一段对话：

陈瑞华：把律师得到的诉讼费（原文如此，猜测是口误）当作赃款来追缴的做法混淆了一个概念——被告人不管犯有什么样的罪行，他的财产总是有赃款和合法收入两个部分，有什么证据证明律师费就是赃款呢?

田文昌：这种现象就更加荒唐了，委托人与律师事务所签订了正式的合同，开具了正式的发票，这是一种合法、善意的取得。如果按照这种逻辑，那么所有经济犯罪案件的律师费都有可能是赃款了，如贪污、盗窃、受贿、抢劫、诈骗等，所有经济犯罪的犯罪嫌疑人、被告人交的律师费，都可能与犯罪所得有关，至少是分不清楚。岂不都可以说成是赃款吗？善意取得是不能视为赃款的，正当交易中是不能找商家去收缴赃款的，因为商家交付了商品，即是善意取得。律师收费的同时也提供了法律服务，是一种典型的善意取得，有什么理由说是赃款而要予以追缴呢？可是居然就荒唐到这种地步，实践中出现了很多起，甚至北京都有以追赃之名直接追缴律师费的情况，面对这种情况，律师是防不胜防的，但是有关部门应当引起高度重视。

关于什么赃款？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第10条规定：行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴： 

（一）对方明知是诈骗财物而收取的；

（二）对方无偿取得诈骗财物的；

（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

  他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。 

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）也有类似的规定，即“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。 ”

根据以上该规定，只有在对方是明知是犯罪所得，或无偿取得、或明显低于市场价格取得、或取得的财物查明系违法犯罪所得的，才可以收缴，但是，如果对方是善意取得，即使是诈骗财物，也不应该收缴。

所谓的善意取得，根据法律概念，是指无权处分人将动产或不动产处分给他人，善意受让人依法取得该动产或不动产的所有权或其他物权。《物权法》第一百零六条规定，除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第15条规定，善意的标准为“不知道转让人无处分权，且无重大过失”。法律推定受让人为善意，由真实的权利人证明受让人非善意。

根据以上司法解释的规定，律师通过正常法律业务取得的代理费，应该属于善意取得即使取得所有权，也是不受追缴的，除非真实的权利人（司法机关）能够证明律师收取代理费时，是恶意取得。

对于第三人是否构成善意或恶意，对于是否构成赃款发生争议的，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）也规定，“作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。  ”根据该规定，如果刑事案件的被害人，或司法机关认为律师收取的代理费不属于善意取得，可以通过另案诉讼的方式进行，而不是通过不给救济手段的追缴通知方式进行。

此外，《最高人民法院<关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>的理解与适用》（作者：刘贵祥、闫燕，最高人民法院，《人民司法（应用）》2015年）中认为：赃款系种类物，赃款的追缴适用善意取得制度，凡被犯罪人非法处分的赃款，善意第三人都能取得所有权，司法机关不得追缴。种类物，是指性质、种类相同，即具有共同的物理属性和经济意义的物，即只有数量的区别，从外观上无法区分跟其他物的差别。货币就属于这类种类物，从票面上无法区分其合法与否。律师通过银行转账或现金支付的代理费，根本不能识别且来源合法与否。

刑事被告人获得辩护权，是宪法、刑事诉讼规定的，连国家机关都必须保障的公民基本权利，而获得此项权利的基础则是被告人需要支付律师费。把被告人支付的律师费查缉了，岂不是变相剥夺或限制了被告人获得辩护的机会和权利。理论上讲，凡是刑事被告人支付的代理费，都有可能来源于违法所得，如果不分律师是否善意的情况，岂不是让刑辩律师的执业，时时处于收费危险之中？

有网友评议到，如果通过正常法律服务市场获得的律师代理费，在律师提供了正常的法律服务后，还要被视为赃款进行收缴的话，那犯罪人员之前住过的酒店、吃过的饮食，是不是都要收缴住宿费、餐饮费？

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