高铁掌掴事件能否激活治安处罚中的正当防卫？难点在执法担当

发生在5月2日夜间的C6276次列车上的，女子阻止孩子撞椅背遭到孩子父母等人辱骂进而掌掴事件，本来就引发了众议论，又因为处理事件的警方，将案件以女子的回骂和动手定性为了“互殴”，对双方都进行了行政处罚，再次引发了热议。事件的经过详见昨天发文《高铁掌掴事件，只能挨打不能还手？：治安处罚没有正当防卫？》，在此不做复述。

网上是一致的挺女子声音，理由是明明是家长管教不当扰乱了列车秩序，而且先出口骂人动手打人，如此的处理结果，难道是要求女子，即使没有过错的挺身制止不良行为，还要骂不还口打不还手吗？如此的处理结果，难道告诫大家，今后遇到骂人打人的不法行为，现场要忍气吞声自认倒霉，只能等待警方处理吗？

现场有视频，事实是清楚的，剩下的不过是法律定性。警方的处理结果公布后，“互殴”与“正当防卫”成了网络热词，也在法律圈引发了热议。虽然有“中国普法网”报道的法学院教授公开观点认为，不应该定性为互殴，而是应该适用刑法及最新司法解释规定的正当防卫，但是，也有律师接受媒体采访时表示，警方的处理结果，合理合法。

别看舆论界、留言区是一致的挺女子声，罗翔等法律大咖也称属正当防卫，但是在法律圈还是有挺警方如此处理的。但凡遭遇过此类案件被执法机关处理过的，或是熟悉执法业务的，都应该知道，不分对错，只要发生了互相动手的结果，认定成互殴进而互相赔偿，不仅是执法的常态，能区分出处罚轻重已经是例外了。

不仅是行政处罚领域，就算是进入身体伤害的民事赔偿司法程序，也多是不分对措的互相赔偿，少有区分对错划分赔偿比例，更别说认定还击者属于正当防卫不予赔偿了。

应该看到，《行政处罚法》只规定了，“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的原则性规定，还规定了几类依法应当从轻或者减轻行政处罚的情形，却没有明确规定正当防卫的情形。由此形成了，很多法律人认为的，正当防卫只存在于刑法、民法领域，而不存在于行政处罚领域的观点。

其实，早在公安部2007年1月8日发布的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条就规定，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。 

这应该是正当防卫在行政处罚领域的明文规定。跟刑法里被称之为“僵尸条款”、“沉睡条款”规定的正当防卫一样，以上的规定，几乎未见在执法领域适用。近些年随着举国热议的山东于欢案、昆山龙哥案等，才不断激活了刑法里的正当防卫制度，偶有出来几个正当防卫的案例。行政执法领域的正当防卫，因为案小事小，根本少有关注，少有舆论推动。

虽然有“谁执法，谁普法”的普法要求，但执法机关却只热衷于宣传“打赢了进监狱、打输了进医院”、“打不还口、骂不还手，实在不行先倒地”、“遇到不法侵害的最有效方式是跑”等制止打架行为模式，而不是宣传面对不公不义行为要出手制止、对违法犯罪行为要见义勇为。

与这样的普法宣传相配套的，则是在具体的执法活动中，一旦发生都有动手行为，特别是都有伤害结果的，不问青红皂白、是非曲直，“各打五十大板”再说。久而久之，我们也就看到了，满网络的是一碰就倒的躺地视频，甚至某些公职人员执法，也学会了躺地战术。

这样的普法方式、执法结果，是经不起法律规定、法律精神推敲的，更经不起人之常情推敲的。但凡是人类，都是有情绪的，都是有情感的，让人打不还口、骂不还手的压抑人性，执法结果是不问是非曲直，这不是让好人受欺负，坏人更猖狂吗？

法律不应该强人所难。当刑法上的正当防卫已经被激活，在现场视频可以完整反映案件真实情况的现如今，行政执法领域，还在坚持“和稀泥”、“各大五十大板”的执法思想，肯定会惹来非议。这反映的是社会民众法律意识、公平正义感知的提高，跟落后的行政执法模式之间的矛盾，使具体案件的处理结果与社会的期待形成明显反差。

今年3月，最高检与公安部联合印发《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》提出，要准确区分正当防卫与互殴型故意伤害。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。

写成文字规定要求容易，但落到具体个案中，难度越是非常大。为何？一是传统执法理念的束缚，二是办案人员责任担当意识的提升。“和稀泥”的另一个称谓是，两边都不得罪，两边都有交代。一旦分出了是非曲直，不仅意味着案件事实要查得更清，还要立场鲜明的支持一方的行为，很容易招致另一方记恨的......你懂的！

所以说，难办的从来不是法律规定，也不是法律理解，而是人，具体案件的参与人和办案人。但愿这个高铁掌掴事件能够激活行政处罚领域里的正当防卫制度，哪怕是让某些执法人员知道和看到，还有这么个规定和网友们的要求，也是好的。

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