法益保护主义：成人之间秘密实施群体淫乱行为，构成犯罪吗? 前些年发生过一起换妻案，当时影响特别大。案情大概是南京一名大学老师在社交媒体上建了一个群，组织成年人在酒店或者自己家里，自愿实施群体性的淫乱活动。 这起案件在当时的争议非常大。比如，社会学者李银河老师就认为、换妻或者群体淫乱只是违反了公序良俗，还达不到犯罪的程度，只要没有伤害到其他人，那就是他的权利。但也有不少人觉得这样的行为有伤风化，构成了聚众淫乱罪。你对这个问题怎么看?你认为这种行为构成犯罪吗?想弄清楚这个问题，就要先来看一个非常重要的，前面也反复提到过的概念--法益。
法益就是法律保护的利益，它不是一个孤立的概念，而是和犯罪成立的条件有关。什么样的行为才能判定为犯罪?有两个实质条件。第一，行为具备违法性，就是客观上发生了违法事实;第二，行为人具备有责性，就是行为人必须能够就违法事实被归责。侵犯法益其实是犯罪成立的第一个条件，也就是违法性里的内容。犯罪的违法性、从形式上说，是指行为违反了刑法的规范。但这样说没有什么意义，我们要进一步追问，为什么刑法要禁止犯罪行为。从本质上说，犯罪的违法性是指行为侵害或者威胁到了法益。前面讲过，刑法的目的之一就是保护法益。所以，刑法禁止的是那些侵犯法益的行为。换句话说，刑法只能将侵害或者威胁了法益的行为规定为犯罪。反过来说，没有侵害法益的行为就不可能是犯罪。比如，吸毒不是犯罪，但非法持有毒 品是犯罪，根本原因就在于，吸毒行为只侵害了自己的身体健康，没有侵害他人的法益。但非法持有数量较多的毒 品时，可能导致毒 品转移、扩散到不特定的他人，因而可能侵害公众的身体健康。那吸毒就没人管了吗?不是的，它不是犯罪，不归刑法管，但却是违法的，归《中华人民共和国禁毒法》和《治安管理处罚条例》管。刑法上的法益，就是刑法所保护的人的利益，不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，还包括能够还原为个人利益的国家利益和社会利益。比如，贪污罪是国家工作人员利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者用其他手段非法占有公共财物，而这些公共财物原本应当用之于民。贪污行为看似侵犯的是国家利益，实际上能够还原到个人利益。利益是能够满足人们需求的东西，所有的法律都是为了社会上的某种利益而生;离开利益，就不存在法的观念。比如，《刑法》规定盗窃罪、诈骗罪是为了保护公私财产利益;规定强奸罪、故意伤害罪是为了保护个人的人身利益;规定贪污贿赂犯罪是为了保护职务行为的廉洁性等利益。以上这些着重讲的是“法益”里的“益”字，但它还有个“法”字。首先，有些利益虽然能够满足人的需求，但不受法律保护，就不能被称为法益。比如，张三与李四约定平分共同盗窃的财物，张三在李四的掩护下盗窃了6万块钱，可是他骗李四说只偷了1万分给李四5000元。虽然张三欺骗了李四，但我们不可能认定张三对李四构成诈骗罪，因为李四的这个利益是非法的，不受法律保护。其次，即使某种利益受法律保护，但如果不受刑法保护，也不是刑法上的法益。比如，王五与赵六争吵时，一气之下朝赵六的胳膊打了一拳，而赵六没有受伤，那这一定不是犯罪。因为我国的故意伤害罪标准是导致的伤害必须达到轻伤以上，王五的行为虽然也侵害了赵六的权利，但还达不到这个标准。最后，法益不能太抽象，它必须是一种可侵害的利益。刑法上说的侵害或者有被侵害的危险，都必然是一种事实的或者因果的现象。所以，像价值观这样的观念层面的利益，不能算法益。回到本节开头的案例，成人之间秘密实施群体淫乱行为，到底构不构成聚众淫乱罪呢?这就要求我们判断这个行为是不是侵犯了《刑法》规定聚众淫乱罪所保护的法益。这是刑法上常用的一个经典判断方式:判断一种行为是不是某种犯罪，首先要搞清楚《刑法》规定这种罪到底是为了保护哪种法益。首先，要找到具体犯罪所属的类罪。各种具体的犯罪一定隶属于某一类罪。《刑法》对类罪的同类法益内容做了明确的或者提示性的规定。所以，只要明确了具体犯罪属于什么类罪，就可以大体上确定它所保护的相关法益了。比如,《刑法》分则第4章叫侵犯公民人身权利、民主权利罪，很明显，规定这一类犯罪就是为了保护公民的各种人身权利和民主权利。所以，这一章具体条文保护的法益，都必须在各种人身权利和民主权利的范围之内来确定。比如，强制猥亵罪属于侵犯人身权利罪这个类罪，那么，《刑法》规定这个罪所要保护的法益就应该是人对性的自主决定权，而不是社会管理秩序。所以，男性在马路上公然露阴但并不强制他人观看的，就不可能构成强制猥亵罪。其次，《刑法》对有些具体犯罪的规定，其实已经或直接或间接地揭示了它所保护的法益。比如，《刑法》第223条描述说“投标人相互串通投标报价”“投标人与招标人串通投标”，通过这些行为特征就可以看出，串通投标罪所保护的法益应该是平等竞争的市场秩序。那么，成人之间秘密实施群体淫乱行为，有没有侵犯聚众淫乱罪所保护的法益呢?聚众淫乱罪被规定在《刑法》分则第6章第1节扰乱公共秩序罪中。所以，它保护的应该是公共利益，即公众对性的感情，尤其是性行为非公开化的社会秩序。既然是这样，我们就不能按字面含义从形式上理解聚众淫乱罪的罪状。也就是说，虽然刑法理论把“聚众”解释为三人以上聚集在一起，但不能简单认为三人以上聚集起来实施淫乱活动，就一律构成聚众淫乱罪。我们应该从实质的角度，也就是法益保护的角度，去分析什么样的聚众淫乱行为才具备实质的违法性。既然《刑法》规定聚众淫乱罪是为了保护性行为非公开化的社会秩序，那就需要聚众淫乱行为具有公然性，因为秘密的淫乱行为不会扰乱公共秩序。三个以上成年人自愿、秘密地实施淫乱行为不具有公然性，没有侵害公众对性的感情，也就没有侵犯聚众淫乱罪所保护的法益，所以不构成聚众淫乱罪。相反，如果三人以上的聚众淫乱行为具有某种程度的公然性，比如在公园、操场、车站等公共场所，或者在宾馆房间开着门实施淫乱活动，毫无疑问会侵害公众对性的感情，也就侵害了聚众淫乱罪所保护的法益，应该以聚众淫乱罪论处。总结一下，刑法的目的和任务是保护法益，犯罪的本质是对刑法所保护的法益的侵害或威胁。如果某种行为仅仅违反了伦理或者公序良俗，那么虽然不值得提倡，却不能以犯罪来论处。学友:如果同样是成人之间秘密实施聚众淫乱行为，但同时以实时直播的方式在互联网上对公众传播并谋取利益，能不能成立聚众淫乱罪?还有可能成立其他罪吗?张明楷:这种情形应当成立聚众淫乱罪。从法条来看，聚众淫乱罪的成立并不要求具备“在公共场所当众实施”这个要件，只要行为具有公然性，即淫乱行为能同时让不特定人或者多数人看到或者感觉到就可以了。这里设定的情景是实时直播，但如果行为人在互联网上传播的空间是一个仅限两个人的直播间，并且这两个人是特定的，比如张三和李四。也就是说，除了张三和李四，别人都看不了直播，也无法回放。那么，结论就又不同了。刑法上一般认为，“公共”是指不特定人或者多数人，多数人就是三人以上。所以，如果传播的对象是特定的两个人，就并不具有公然性，也就不能被认定为聚众淫乱罪。回到这位学友设定的场景，这种行为除了成立聚众淫乱罪，还有可能成立其他罪吗?还成立传播淫秽物品罪。在这种情况下，行为人的行为应当是聚众淫乱罪与传播淫秽物品罪的想象竟合，从一重罪处罚。