在我国实施涉案企业合规改革的背景中，应适当看待合规整改的出罪（不起诉）以及量刑从轻的功能，注意以下几点。（一）单位和个人同进退的背景下，合规整改对单位和个人出罪及轻罚的影响力有限由于单位犯罪与个人犯罪难以切割，单位整改后的出罪问题通常与个人一并考虑，即如果“放过犯罪”，即实行“双放过”。这种情况下，合规整改无论对单位还是个人是否被起诉的影响力有限，因为这涉及到国家刑事法的法律原则和基本法律规范能否被突破的问题。首先，从刑事实体法讲，对于重罪或较严重的犯罪，国家能否以合规整改建设为由放弃刑事责任追究？笔者认为，如果不切割单位与个人，无论对单位和个人都不能对其所犯较严重的犯罪实行不起诉。因为一旦这样做，就突破了罪刑法定原则。当然，法律也是可以修改的，但是对较严重的犯罪不追诉，将破坏国家法制，纵容违法犯罪，而且破坏法制平等原则。而从刑事责任原理看，以合规整改建设为由不起诉的正当性不足的关键，是因其背离了作为现代刑法论基础的刑事责任法理。因为刑事责任的基本原理是刑法应追究已经实施的违法犯罪及对法益的侵害；如以合规整改建设今后可不再犯罪予以不起诉，即以预防论为基点，对本应起诉的犯罪不起诉，能否成为免除刑事责任的正当理由，则不无疑问。另一方面，在前述条件下对较严重犯罪不起诉，也打破了我国公诉制度的基本原则。我国刑事公诉的基本原则，是公诉的“法定主义”，即有罪即诉，同时实行“微罪不检举”的起诉便宜主义，对犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，可以作出不起诉决定。这种公诉制度符合大陆法系传统，但与美国那种广泛的起诉斟酌制度有很大的不同。也就是说，如在美国对犯重罪的企业不起诉，并不破坏其起诉制度，而在中国，这样做就意味着对公诉制度的重大突破。这种突破，是对现行刑法制度中法制原则以及严格执法原则的突破，弊端甚大。笔者认为，在不能有效切割单位和个人犯罪的情况下，上述举措难以获得各方面的支持，并不具备现实可能性。前文提到，陈瑞华教授最近提出“合规关联性”理论，以为实践中依据合规宽大处理责任人员的制度提供理论根据。他指出：“无论是企业主管人员还是其他责任人员，只有在对企业合规整改作出实质性贡献、发挥积极推动作用的情况下，司法机关才能依据合规对其作出宽大处理。”而且此种整改应当具有预防同类犯罪的实际效果。笔者认为，这一观点对确立具有我国特色刑事合规制度的理论根据有创新性和积极意义，相关责任人员对合规整改的贡献可以作为从宽处理的理由，即作为相对不起诉以及法院从轻处罚的条件，但由于前述罪刑法定、司法平等原则以及刑事责任制度的限制，有关责任人员的合规整改努力不构成对重罪包括较严重犯罪不追诉的根据。（二）对合规整改、合规监督措施的有效性不宜高估，尤其对民营中小企业效力有限在追诉压力之下，无论要求企业作什么合规整改都不太困难，只要企业有这个能力。但能否形成长效机制，对相当一部分企业尤其是民营企业并不确定。黎宏教授早就表达过这种质疑。他说，民营企业或者中小企业，往往处于竞争劣势，“其主要依靠灵活机动、面对市场的变化反应迅速而生存下来。这种灵活机动的体现之一，就是决策机制相对简单、高效快捷。对这种企业中的相关责任人员进行个人行为举止上的法律约束，比对企业自身进行‘高大上’的合规约束反而更加有效”。陈瑞华教授引用过最高人民检察院发布的一个小微企业合规整改案例：一个3名员工的小微企业，合规整改小组组长由丈夫担任，首席合规官由妻子担任。他同样认为，这种企业进行合规整改有多大意义不无疑问。因为一旦企业负责人再次实施犯罪，在公司内部没有任何有效的制衡力量。而且，各种企业的行业领域有别、组织规模不同，合规整改标准是否适合特定企业、整改监管与评价能否公正有效实施、纸面上的制度能否在企业有效执行，都带有相当的不确定性。从民营企业尤其是中小民营企业的特点及实际情况看，对这种有效性不可过于乐观。（三）涉案企业合规整改的主导机关检察机关的能力有限涉案企业合规改革是由检察机关主导的，然而，企业合规建设是企业运行机制建设的重要内容，具有专业性，而且是一个系统工程，检察机关主导合规建设可能存在资源有限、力不从心的问题。这一点已有研究成果指出。首先，检察机关不是侦查机关，也不主导和指挥侦查，只要构成犯罪，检察机关无权终止侦查机关的立案侦查，包括所采取的人身、财产强制措施，而这种侦查活动及强制性措施对企业的损害在检察机关介入前已经形成，且难以补救；其次，检察机关不是行政机关，没有行政罚款权，不便解决不追诉后的行政处罚问题，而且其只能协调而不能安排行政机关进行企业合规监管，其效果具有不确定性。这也妨碍了部分案件的合规不起诉。除此以外，笔者认为，由于合规建设和监管的专业性与系统性，检察机关过多地介入企业合规建设包括合规监管，其资源不足、力不从心的弊端不可避免。根据最高人民检察院发布的有关文件，合规建设涉及企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面的问题，这些都属于市场经济条件下企业组织和运行机制的问题，企业除了社会责任外，主要是为利润而生存。虽然不合规可能无法生存，但企业并不是为合规而生存。这些涉及企业经营发展的合规问题由从事刑事追诉的检察机关去把握（包括评价和监管），可能存在技术难题。笔者认为，检察机关过多地介入企业合规建设与监管，就可能脱离了自身职能。对于这个问题，最高人民检察院也有一定认识，因此其会同有关部门下发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，这个文件的一个重要意义，就是防止检察机关既当运动员又当裁判员，避免其过多地介入涉案企业的监督评估，力不从心。这是要借用社会资源弥补自身资源的不足。但是，这样做真的有效吗？没有专门的机构与人员，没有法律赋予的专门职责，没有专门的、常态的经费支持包括合规建设与监管评估成本的负担，这种第三方监督评估运行成效很难保障，更难以形成制度化的长效机制。有关研究也指出，从第三方监督评估机制建立和运行的具体情况看，第三方机制管委会由多部门组成，工商联承担管委会日常工作。对于第三方组织建立后，如何组织、管理和协调人员的问题都有待解决。毕竟，第三方组织往往由律师、会计师等市场经营主体中的人员组成，在企业合规考察期内与涉罪企业联系较为紧密。如果由涉罪企业直接支付薪酬，是否会妨碍其客观、中立性。在检察机关主导下，管委会应如何发挥有效的监管作用，如何协调检察机关与第三方监管机构之间的配合关系，都是有待解决的问题。考虑到以上因素，在企业构成犯罪的情况下，合规整改活动可能对企业及相关个人的刑事责任有一定的影响，但定罪量刑的主要根据仍然是企业及相关个人所实施的符合犯罪构成要件的行为，合规建设状况可以作为决定相对不起诉的考量因素，也可以作为起诉后量刑的从轻情节，但不能作为重罪的出罪事由。作者：龙宗智，四川大学法学院教授。来源：《比较法研究》2023年第3期；节选自《我们需要什么样的合规不起诉制度》一文，注释从略。转自：法官隔壁
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