《法学杂志》2019年第6期目录与内容提要

《法学杂志》2019年第6期目录

与内容提要

跨境追诉专题

1.黄风：协助外国追缴违法所得的条件与程序

2.施鹏鹏：缺席审判程序的进步与局限——以境外追逃追赃为视角

3.冯俊伟：跨境电子取证制度的发展与反思

各科专论

4.朱全景 赵丹：合宪性审查提请机制的完善——兼论检察机关宪法定位的充分落实

5.王利军：论法治评估功能的定位

6.刘友华：算法偏见及其规制路径研究

7.张建文：作为新兴权利司法保护方法的一般人格权

8.朱晓勤 李天相：环境行政处罚裁量基准的多元共治路径探析

9.左坚卫 张淑芬：“抢帽子交易”型操纵证券市场罪研究

10.路军 | 移植与限度：牵连犯教义学理论引入之反省

11.郑凡：地中海功能性国家管辖海域实践及对我国的启示

司法实践与改革

12.赖早兴：惩治黑恶势力犯罪中宽严相济刑事政策之贯彻

13.刘滨：浅论技术侦查证据的法律实务问题

青年法苑

14.赵兵让：扶贫开发的法治化建设推进路径探析

【跨境追诉专题】

1.协助外国追缴违法所得的条件与程序

作者：黄风（北京师范大学刑事法律科学研究）

内容提要：新颁布的《中华人民共和国国际刑事司法协助法》在协助外国查封、扣押、冻结涉案财物问题上，果断地放弃了“立案”要求，为执行外国相关请求规定了一系列比较符合刑事司法协助特有属性的条件。在协助外国没收违法所得及其他涉案财物问题上，没有使用“法院”和“裁判”这两个术语，使得各主管机关均可以依照法定条件决定提供没收协助，只要我国法律在违法所得没收问题上赋予了该主管机关以决定权或者程序启动权。在此问题上，我国《刑事诉讼法》关于违法所得没收的特别程序以及检察机关启动该程序的申请权需得到充分考虑。在返还违法所得及其他涉案财物问题上，确立了关于财产被害人合法权利的证明标准，除没收后返还外，各主管机关还可以不经没收程序直接根据合法所有权证明返还被查获的违法所得。

关键词：国际刑事司法协助法；查封、扣押、冻结涉案财物；没收违法所得；简易返还

2.缺席审判程序的进步与局限

——以境外追逃追赃为视角

作者：施鹏鹏（中国政法大学）

内容提要：2018年修改的《刑事诉讼法》引入了缺席审判程序，旨在构建常设的追赃追逃机制。但缺席审判程序作为刑事诉讼的“例外程序”一直倍受诟病，原因是该程序剥夺了被告人的诸多诉讼权利，与正当程序的发展潮流背道而驰。大多数国家对缺席审判程序持消极或限制的观点。中国的缺席审判程序除这一与生俱来的局限外，还存在诉讼权利保护不力、证明标准过高、救济机制不完善、与没收程序的衔接不明确等弊端，亟需进行弥补。鉴于缺席审判程序的天然局限性，拓宽多元追赃追逃渠道势在必行。

关键词：缺席审判程序；正当程序；救济机制；没收程序；多元追赃追逃渠道

3.跨境电子取证制度的发展与反思

作者：冯俊伟（山东大学法学院）

内容提要：在信息化时代，电子数据的跨境流动对各国刑事司法功能的实现有重要意义。立足于本国法的“数据本地化”要求不能成为解决跨境电子取证问题的有效方案。传统司法协助途径和非正式的远程（跨境）搜查等方式在跨境电子取证上各存在优势和不足。各国应在国际法与国内法互动的基础上，坚持司法协助的基本框架，探索一种“相互）尊重主权、重视程序参与者权利保障、高效、便捷”的跨境电子取证新机制。

关键词：电子数据；司法协助；数据主权；远程跨境搜查

【各科专论】

4.合宪性审查提请机制的完善

——兼论检察机关宪法定位的充分落实

作者：朱全景 赵丹（国家检察官学院）

内容提要：对法规和司法解释提起合宪性（合法性）审查，我国实行的是审查要求与审查建议并行的双轨提请机制。长期以来，由公民提出审查建议是双轨提请机制中最活跃的部分，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会“五大机关”提出审查要求的规范则长期虚置，这不利于深化依法治国、推进合宪性审查工作。检察机关作为国家的法律监督机关，在推进合宪性审查，维护宪法权威中具有法定职责。我国应建立检察机关合宪性审查提请工作机制，将“四大检察”职能行使过程中发现的合宪性审查事项，通过提请工作机制上报最高人民检察院审查，由最高人民检察院根据《立法法》和《监督法》提出审查要求。

关键词：合宪性审查；检察机关；法律监督；审查要求

5.论法治评估功能的定位

作者：王利军（中国矿业大学法学院）

内容提要：当前人们对于法治评估的功能不够重视，还存在认识不同、定位不清，以及法治评估的功能异化、工具化、外在化、单一化、甚至被否定等现象。法治评估的功能定位不清或不当，不仅直接影响法治评估，而且将严重妨碍法治建设，因此，亟需对法治评估的功能进行明确、科学、合理的定位。法治评估的功能实质上就是治法——对法治的管理或治理，法治评估是一套法治治理机制——自查机制、公众参与机制、指引机制、认识机制、发现机制、纠错机制、倒逼机制等等。法治评估要具有可信度和有效性，才能充分发挥上述功能，达到治理法治，使法治落到实处，名副其实，实现良法善治的根本目的。

关键词：法治；法治评估；法治建设；法治治理

6.算法偏见及其规制路径研究

作者：刘友华（湘潭大学法学院）

内容提要：算法偏见问题引发了广泛关注，不同程度损害公众基本权利、经营者竞争性利益和特定个体的民事权益，亟需规制。通过分解机器学习过程可知，算法偏见萌芽于数据收集步骤，成熟于模型完善步骤，强化于模型应用阶段。算法偏见的规制，需从社会减少偏见，保证数据可查性与算法可审计性，对算法使用者与设计者课以相应义务，以公平、透明和可责的算法确保算法的规范应用。

关键词：算法偏见；算法歧视；算法黑箱；机器学习；法律规制

7.作为新兴权利司法保护方法的一般人格权

作者：张建文（西南政法大学民商法学院）

内容提要：在我国司法政策和司法解释中不同于德国法的一般人格权观念，尽管并非出于保护新兴权利的考虑，但奠定并催生了一般人格权的立法化进程。《民法总则》第109条和第110条，既是我国既有司法解释所规定进路的合理发展，也是对我国民法人格权体系的重构。需要重新认识一般人格权的性质及其与具体人格权的关系，重新认识一般人格权与其他人格利益概念在制度功能和实现方法的分野与衔接。以人身自由和人格尊严为基本内涵的一般人格权，其能够以权利身份的方式解决其意义射程之内的人格利益保护问题，但也受到其基本内涵的局限。保护或不保护一般人格权和具体人格权之外的人格利益问题仍然绕不开司法解释所创造的“其他人格利益”的范畴和机制。

关键词：新兴权利；一般人格权；人格尊严；人身自由；其他人格利益

8.环境行政处罚裁量基准的多元共治路径探析

作者：朱晓勤 李天相（厦门大学法学院 厦门大学法学博士后流动站）

内容提要：环境行政处罚裁量基准制度中的多元共治具有重要的意义，它有助于实现环境法的公众参与原则，促进裁量基准规则内容的合理性和可接受性。但行政裁量基准理论与环境法学的多元共治理论存在多方面的理论抵牾，包括自制与他制控权逻辑的分歧、技术理性的不匹配以及操作层面对行政效率造成阻碍等问题。这些问题并不排斥裁量基准中的多元共治，而是揭示了有限多元共治路径的应然选择。这种多元共治路径的有限性表现在主体、对象和程序三方面。通过有限的多元共治，可以发挥裁量基准的软法治理特点，促进环境行政处罚裁量基准规则内容的理性化和控权功能的实现。

关键词：裁量基准；环境治理；多元共治；软法；行政自制

9.“抢帽子交易”型操纵证券市场罪研究

作者：左坚卫 张淑芬（北京师范大学法学院）

内容提要：“抢帽子交易”是操纵证券、期货市场的一种，应当以“同质性”解释将其纳入操纵证券、期货市场罪“兜底条款”进行刑法规制。作为一种新型的证券犯罪行为，“抢帽子交易”在司法认定层面均存在诸多问题需要澄清，需要进一步对“抢帽子交易”型操纵证券、期货市场罪的构成要素中的疑难问题进行探讨，重点包括合理界定主体要素、行为要素等犯罪构成要件要素，正确认定行为人公开发布信息与证券交易价量变动之间的因果关系。

关键词：“抢帽子交易”；操纵市场；利益冲突；因果关系

10.移植与限度：牵连犯教义学理论引入之反省

作者：路军（辽宁大学法学院）

内容提要：在我国，牵连犯概念及从一重处罚原则的教义学理论移植面临法律根据为何及处罚原则妥当与否的双重诘问。教义学理论移植应该受到本土刑事立法的限制，并且应以妥当解决司法适用问题为导向。我国牵连犯教义学理论引入没有关照本土立法的现实，且司法适用方面也存在违反罪刑相适应原则的质疑，可以说是法教义学理论移植失败的范例。在牵连犯理论的原产地酝酿废弃相关立法、立法及理论移植地已删除牵连犯立法的背景下，本土刑法教义学应该考虑牵连犯理论的废弃问题。

关键词：牵连犯；法律继受；概念移植；罪刑相适应原则

11.地中海功能性国家管辖海域实践及对我国的启示

作者：郑凡（四川大学国际关系学院）

内容提要：面对半闭海沿岸国扩展管辖海域的固有困难，地中海区域长期未适用专属经济区制度。自20世纪90年代末，西班牙、法国、克罗地亚、斯洛文尼亚、意大利等地中海沿岸国代替性地主张了有所差异的功能性国家管辖海域。这些实践的合法性得到了国际社会的承认。功能性国家管辖海域制度的法理为既有权利与义务的履行以及“能做更多者也能做更少”原则在国家管辖海域上的运用。在同为半闭海且面临管辖海域不确定问题的南海，地中海实践的启示为：可考虑将功能性国家管辖海域作为维护我国南海海洋权益的方式之一，发挥功能性国家管辖海域制度的法律弹性，沿海南岛东侧与西沙群岛的直线基线先行主张“渔业保护区”。

关键词：半闭海；生态保护区；渔业保护区；历史性权利

【司法实践与改革】

12.惩治黑恶势力犯罪中宽严相济刑事政策之贯彻

作者：赖早兴（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：我国在打击黑恶势力犯罪中司法机关始终坚持宽严相济的刑事政策。本轮为期三年的扫黑除恶专项斗争中仍然要坚持这一刑事政策。为贯彻这一刑事政策，司法机关要从整体上明确严厉打击的范围；严格依据法定标准认定犯罪，不轻纵犯罪；准确把握从严打击的对象；从严判处刑罚，严格刑罚执行，使刑罚整体偏重。同时，司法机关对主观恶性较小、人身危害性不大的黑恶势力成员、未成年人要依法从宽，对处于犯罪停止形态或有自首、立功情节者可以从宽处罚，而且要审慎适用缓刑、减刑、假释和暂予监外执行。扫黑除恶刑事司法中整体上要做到严中有宽、宽以济严；宽中有严、严以济宽。

关键词：扫黑除恶；刑事司法；宽严相济；区别对待

13.浅论技术侦查证据的法律实务问题

作者：刘滨（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：技术侦查措施在世界范围内的刑事诉讼中都扮演着重要角色。2012年我国《刑事诉讼法》新增加了“技术侦查措施”的相关法律条文，明确了通过技术侦查措施所获证据的使用问题。但在技侦证据的使用方面，无论是国内的理论研究、法律制度设计，还是司法实践都相对匮乏，存在着立法不完善、获取技术证据的资源不足、对技侦证据的使用不足、对技侦证据的合法性审查及损害救济的规制不明等问题。我国应制定完善技术侦查的相关法律规定、充实基层技术侦查措施力量、明确技侦证据运用规则和保护性措施、建立检法对技侦证据的合法性审查制度、建立技术侦查措施的救济途径。

关键词：技术侦查措施；技侦证据；证据的应用

【青年法苑】

14.扶贫开发的法治化建设推进路径探析

作者：赵兵让（中国政法大学法学院）

内容提要：党的十八大以来，我国扶贫开发工作取得了决定性进展。打赢打好脱贫攻坚战是一项复杂的系统工程，不只考验经济发展能力，更检验法治建设水平。我国扶贫开发工作中存在立法保障缺乏、权力失范、权利缺失、法治意识淡薄等问题，扶贫开发向纵深推进必须依靠法治化建设的保障。以法治化建设深化精准扶贫是我国转变扶贫方式的必由之路，也是全面依法治国基本方略的本质要求，必须从加快必要环节立法、严格依法行政、改善法治环境、加强法治文化建设方面大力推进扶贫开发法治化建设，让扶贫工作真正发挥保障民生、保障贫困群体生存权和发展权的作用。

关键词：扶贫开发；法治化建设；推进路径

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