​《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1-3期法学论文要目

2020年第1期法学论文要目

1、论我国垄断协议规制制度的实施与完善——以《反垄断法》修订为视角

王先林

摘要：垄断协议规制制度作为我国反垄断法基本实体制度的重要组成部分,其基本的制度框架已经建立起来并在实施十多年来对于维护市场竞争秩序发挥了重要的作用,但也存在不少问题。这既有对相关规则的理解和适用中的问题,也有规则本身的问题,因此需要相应地进行修订完善,包括完善现有的条款,也包括新增一些条款。例如需要完善现有的垄断协议定义、豁免条款和垄断协议的法律责任等;新增串通招投标条款、安全港条款和轴幅协议条款等。

关键词：垄断协议; 反垄断; 反垄断法; 法律修订;

基金：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“经济全球化背景下中国反垄断战略研究”(15JZD018)；

2、恶势力形态的认定及其对刑事责任的影响

刘宪权 林雨佳   华东政法大学法律学院

摘要：恶势力形态不是规范意义上的概念,但又与刑事责任存在密切的联系,具有刑事政策性、司法指导性以及抽象模糊性等特征。恶势力形态的认定对于限制黑社会性质组织犯罪圈的大小,落实扫黑除恶斗争中"打早打小"的刑事政策要求有着重要意义。恶势力的成立要求符合"为非作恶、欺压百姓"的特点。恶势力犯罪集团的成立要求成员较为固定,并且有明确的犯罪目的。恶势力犯罪集团与黑社会性质组织的本质区别在于是否具有社会性和非法社会控制性。对恶势力、恶势力犯罪集团的认定会影响行为人的定罪和量刑,所以不应突破罪刑法定原则和罪刑相当原则。

关键词：恶势力形态; 犯罪集团;黑社会性质组织; 刑事政策;

3、民法典中亲子关系确认制度的构建

汪金兰  孟晓丽   安徽大学法学院

摘要：亲子关系确认制度是亲子法的核心内容,许多国家的民法典均对此有明确规定。从比较法角度来看,亲子关系的推定与否认构成亲子关系确认制度的基本内涵,但各国亲子关系确认制度的立法价值取向存在差异。我国立法仅规定,对亲子关系存在异议的可以提起诉讼,但提起请求权的主体、推定与否认的事由等亲子关系确认的实体规则缺失。未来立法应顺应子女法律地位"一元论"的趋势,统一保护各种情境下出生的子女的权利,从生物学、伦理学、社会学三个维度综合考虑亲子关系的推定与否认,形成体系化的亲子法制度。

关键词：亲子关系; 推定; 否认; 儿童最大利益; 构建;

基金：国家社科基金项目“全球化背景下国际婚姻家庭法律问题研究”(15BFX202)；

2020年第2期法学论文要目

1、美国长臂管辖权研究——兼论中国的因应与借鉴

霍政欣 金博恒   中国政法大学国际法学院

摘要：长臂管辖权是美国民事司法管辖权扩张的产物,近年来在适用范围上持续扩张,但在适用条件上趋于严苛。尽管长臂管辖权因其灵活性可以适应司法实践的需要,具有一定合理性,但其内核是司法管辖权的单边主义扩张,在客观上会导致管辖权的国际冲突。面对美国法院的长臂管辖权,我国当事人可以通过提出适用不方便法院原则或选择在有管辖权的中国法院提诉予以反制;同时,我国在立法上可以借鉴长臂管辖的合理因素,完善国际民事诉讼管辖权制度。

关键词：长臂管辖权; 管辖权冲突; 民事诉讼法;

2、我国灰色地带就业的法律反思与规制

李坤刚  王一帆  安徽大学法学院  阜阳师范大学商学院；

摘要：我国的建筑业农民工从业、互联网平台就业、超龄就业、家政从业、农村中的雇用等就业形态既不是标准劳动关系就业,也不同于标准的劳务关系就业,而是介于二者之间的模糊地带,属于灰色地带就业。因为缺乏针对性的法律调整,灰色地带就业在司法实践中常被非此即彼地硬性视为具有劳动关系或劳务关系的性质,结果导致劳动者权利保障不足,用人单位用工风险增加。灰色地带就业问题是在我国二元社会的土地保障背景下,劳动立法对就业消极"二元区分"产生的结果。应改变劳动立法的这种二元调整模式,重新考虑就业各方的核心利益和承受力,合理分配风险承担,做到既不失守于劳动关系核心的从属性标准,又适度打破劳动权利、社会保险与劳动关系之间的对应捆绑,并对社会保险作灵活统筹安排,以建立对具体的、个性化劳动者的劳动权利和核心利益的层次化覆盖。

关键词：灰色地带就业; 劳动关系; 劳务关系; 从属性; 社会保险;

基金：安徽省哲学社科规划项目“劳动关系分层稳定:经济新常态下群体性劳动争议实证研究”(AHSKQ2016D08)；

3、竞争中立视域下政府补贴的公平竞争审查路径

汪永福 毕金平   中国政法大学博士后流动站  合肥工业大学文法学院  安徽大学法学院

摘要：竞争政策与产业政策是两个不同维度的政策,在市场经济中相互交织但又面临优先顺位的叩问。将公平竞争审查融入具有产业政策属性的政府补贴之中,有助于实现政府补贴政策的衡平价值和维护公平竞争秩序。目前我国政府补贴与公平竞争审查不仅缺乏优先顺位和协同机制,而且政府补贴存在竞争扭曲、逆向选择、区域反竞争、实质反竞争等现实问题。有鉴于此,政府补贴的竞争中立旨在通过公平竞争审查明确政府补贴的原则性禁止,仅允许例外存在社会政策性目的的政府补贴,并面向最少受惠者(弱势市场主体和产业部门)的基本利益。故而,我国政府补贴应从经济政策性转向社会政策性目的,并且具体通过公平竞争审查范围的全覆盖、公平竞争审查的行政合作模式、公共竞争审查程序的法定和阶段性、公平竞争审查标准的实质化探索推进政府补贴与公平竞争的政策协同。

关键词：政府补贴; 竞争中立;公平竞争审查; 经济自由权; 社会政策性;

基金：司法部国家法治与法学理论研究项目“政府补贴的法律规制研究”(15SFB2039)；安徽省教育厅重点研究基地重点课题“放管服改革背景下我国政府投资立法研究”(SK2018A0044)；中央高校基本科研业务费专项资金项目“公共资源交易信用治理的法治研究”(JS2019HGXJ0017)；

4、走出效力性强制规定的误区——《民法总则》第153条第1款的解释与适用

张新 安徽大学法学院

摘要：《民法总则》第153条第1款规定作为违法无效规范,承继了现行法中的强制性规定概念,且增添了但书条款,但并未采纳效力性限定,该种做法尽管与当前司法进路不符,但殊值赞同。以该规定的解释论为中心,通过法教义学方法,引导司法实践走出效力性规定的事前识别误区,正当其时。强制性规定仅指行为规范,有别于单纯强行规定,后者并非违法无效规范的规制领域,二者可从规范重心、违反规范的方式、是否有效力瑕疵外的他种制裁、是否施加行为义务四项标准进行区分。在规范适用进路上,法律适用者应当走出效力性规定的识别误区,效力性规定仅具事后描述之效,其事前识别无法离开利益衡量的实质判断路径,且在某些情形中完全不可实现,进路本身存在先天性缺陷。在民法总则时代违反强制性规定的行为效力判定上,司法界应当直接采纳以利益衡量为核心的比例原则判别模式。

关键词：强制性规定; 效力性规定; 单纯强行规定; 行为规范; 比例原则;

5、地方政府债券违约风险处置的法治逻辑

王璐  重庆大学法学院

摘要：随着全国地方政府债务置换工作进入收尾阶段,地方政府债券将成为我国地方政府债务的唯一形式。基于经济形势和地方政府偿债能力的审慎预判,一些地方政府将面临较大的偿债压力,部分地方政府债券违约风险可能带来"多米诺骨牌效应",从而引发地方政府债务系统性风险。针对积极防范地方政府债券违约风险、有效处置债券违约事件的前瞻思考,通过分析地方政府债券风险特性及主要表现,并结合地方政府债券违约处置中的难点,如发债程序不规范、监管体系不完善以及法律适用存在困境等方面,分别从违约处置的法治逻辑、金融法规制方案和权利救济途径等角度探寻法治化应对方法。

关键词：地方政府债务; 地方政府债券; 债券违约; 风险处置; 地方财政;

基金：2014年国家社科基金重大项目“开放经济条件下我国虚拟经济运行安全法律保障研究”(14ZDB148)；

6、规范性文件司法审查的“后果考量”及其补充规则

周乐军  东南大学法学院

摘要：源于我国规范性文件自身及其审查依据的复杂性,现行司法审查标准存在适用的模糊性难题,而传统规则导向的法条主义与结果导向的后果主义审查模式,在消解模糊性难题的进路上都存在明显局限性。事实上,随着法律的品格从权威性至沟通性的演变,一种过程导向的功能主义审查模式应运而生。这种审查模式要求,对规范性文件的司法审查,既要考量规范性文件的政策性因素与司法裁判的社会效应等后果,也要严格遵循法律的规范约束。尤其是,"后果考量"在作为规范性文件司法审查的一项内在要求时,直接影响到规范文件合法性判断的,必须要满足特定的规范条件。实体上,后果考量之事实理由应具备立法性与规范的必要性;程序上,应满足程序论辩的充分性。

关键词：法条主义; 后果主义;功能主义; 后果考量; 规范性文件

基金：中宣部全国文化名家暨“四个一批”人才工程项目“中国法治推进过程中的裁量权治理问题研究”；东南大学教育部教育立法基地暨江苏高校“青蓝工程”资助成果；2018年江苏省研究生科研创新计划“行政规范性文件的司法审查”(KYCX180213)阶段性成果；

2020年第3期法学论文要目

1、人工智能创作、“作者之死”与人的主体性之反思

郑鹏  安徽大学文学院

摘要：人工智能近年来对人类生活产生了巨大影响,其效应已蔓延至过往被视为人类专属的创造性领域,如音乐、绘画乃至文学的创作。一些人工智能创作程序甚至能在一定程度上替代人类作者,这几乎可视为又一次"作者之死"。若就此联系1968年"作者之死"的相关代表性论述,透析人工智能与作者乃至主体之关联,可以发现,一方面,注重形式和规范的文学研究范式,在人工智能的时代需要再次审视,另一方面,人工智能的特殊效应也许并非威胁取代人类作者,而是重新激发对于文学、作者以至人之为何的根本思考。

关键词：人工智能; 作者之死;主体; 罗兰·巴特; 福柯;

基金：教育部人文社会科学研究青年项目“主体与作者:福柯作者观及其意义研究”(16YJC751041)；国家社科基金一般项目“福柯文学思想研究”(18BWW008)；

2、新时代我国行政行为法研究的新进展

章志远   华东政法大学法律学院

摘要：从研究主体、研究主题、研究方法和发表载体等四个维度进行观察,我国新时代的行政行为法研究在广度、深度和宽度上都取得了重要进展。就行政行为总论研究而言,假象行政行为、暂时性行政行为和私法形成性行政处理等范畴的提炼以及构成要件效力理论、行政程序重开理论的提出,彰显了知识增量的提升;就行政行为分论研究而言,行政立法与行政规范性文件的区分、失信惩戒的定性以及行政协议、行政约谈、行政评级行为的探讨,预示着实证风格的形成。作为整个行政法学理论研究的引擎,行政行为法研究应从回归基础理论、聚焦行政处罚、回应规制新政和直面总则制定等四个方面展开,确保新时代行政行为法研究行稳致远。

关键词：新时代; 行政行为法;行政法总则;

基金：教育部2019年度人文社科研究规划基金项目“行政诉权分层保障机制研究”(19YJA820055)；司法部2018年国家法治与法学理论研究重点课题“行政诉讼法修改后实施效果研究”(18SFB1003)；

3、面向新时代的行政法基本原理

李洪雷   中国社会科学院法学研究所

摘要：行政法基本原理是行政法(学)体系的基石。近年来行政法学界围绕行政法基本原理相关的若干问题,包括行政变迁对行政法(学)转型的要求、行政法(学)体系与构造、行政法的基本原则、行政法律关系等等展开了学术上的反思与讨论。未来还需围绕新时代中国行政法学理论和行政法治建设的重大理论和实践问题进行拓展和深化。

关键词：行政法; 基本原理; 基本原则; 体系; 法律关系;

基金：国家社会科学基金重大委托项目“创新发展中国特色社会主义法治理论体系研究”(17@ZH014)；

4、中国行政法学分论研究:体系、课题与立场

宋华琳  南开大学法学院中国法学会行政法学研究会

摘要：行政法学分论是介于行政法学总论与具体行政领域之间的"中度抽象水准"。秩序行政法研究应探讨秩序行政的边界与职权,分析秩序行政中法律保留原则、比例原则的适用,防止对人身自由、居住自由等权利予以不当限制。经济行政法研究应探讨经济行政的宪法基础,重点对经济监督与规制、经济诱导、行政助成等行为形式进行类型化研究。给付行政法研究需重点探讨给付行政的宪法基础,分析法律保留原则、补充性原则、平等原则的适用。风险行政法研究应关注风险概念的界定、预防原则与国家的风险保护义务、风险立法原理、风险行政活动方式革新及风险责任。行政法学分论研究应综合利用多学科知识,关注分论的制度改革,关注相对人基本权利保障,并探求行政法学总论与分论的相互学习互动。

关键词：行政法学分论; 秩序行政法; 经济行政法; 给付行政法; 风险行政法;

基金：国家社会科学基金项目“合作规制的行政法研究”(17BFX004)；

5、当前我国行政组织法研究的现状与展望

李昕 首都师范大学政法学院

摘要：行政组织法的研究范围、方法、价值与功能,一直是行政法学争论的焦点之一。我国行政体制改革主要围绕着转变政府职能这一个核心问题,以党政关系、政府、市场与社会的关系、央地关系的定位为基础,涉及行政机关、事业单位、社会组织、国有企业四大法律地位、组织功能不同的组织体。政府职能的调整对行政组织法的研究内容与研究视角带来极大的冲击,探寻组织变革中的法律问题,进而给予回应是法学研究的责任。

关键词：行政组织法; 政府职能; 组织形态;