《金融法苑》(2020 总第103辑) 目录与摘要

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彭冰主编。北京大学金融法研究中心主办。CSSCI来源集刊。

《金融法苑》一直秉承自主、求真、纯粹、专注的精神，紧跟时代趋势，优选高质量的论文集结出版。全书内容丰富，选题前沿，从法律视角解读金融现象、热点事件、监管规则和政策制度，对于金融法律制度及相关理论的研究者而言是一本很好的参考书籍。

全书共分新金融研讨、资本市场法制、案例评析和书评四个专题。不管是金融监管的问题，还是新金融问题，透过这些刊发在本辑的文章，读者们管中窥豹，定能深切地感受到金融法治与社会发展的休戚与共，更明晰未来我国金融法治应有的理性之路。

目录与摘要

【新金融研讨】

1、网贷领域爬虫，既非原罪者也非无辜者

程明皓（北京大学法学院）

内容提要：爬虫是一种获取网络公开数据的技术工具，其本身并不具备价值色彩。但在目前激烈的信息竞争环境下，爬虫被推向了风口浪尖，网贷领域的爬虫更是众矢之的。网贷爬虫被控告最多的罪名为助长暴力催收、非法入侵计算机系统和侵犯个人隐私等。而通过分析爬虫的工作原理可得，不法获取信息和获取信息后的不当利用与爬虫本身并无直接因果关系，爬虫在上述过程中充当的只是一个中立的步骤角色。不过，网贷爬虫也面临相关法律风险。在刑法上可能构成网络犯罪的帮助犯，此外即使获得了信息授权，也可能因无效授权而侵犯用户权益。在关涉第三方时，爬虫被授权获取的信息可能涉及合同违约和侵权等法律责任。所以法律仍应对爬虫充分关注，网贷爬虫从业者也需做好合规工作。

关键词：爬虫；P2P网贷；个人信息；暴力催收

2、中国监管沙盒的区域性适用研究

吴瑕（上海财经大学法学院）

内容提要：金融科技背景下，金融创新对现行的金融监管提出了更高的要求，监管沙盒在中国落地，促进金融业发展、服务实体经济都需要一系列的配套制度设计。本文在借鉴不同法域经验的基础上，提出我国监管沙盒在依法制定规则、维护金融系统性安全及保护金融消费者权益的同时，应当考虑较大的地域差异性，从而采用区域性测试的方法。此外，建议有序扩大沙盒适用范围，鼓励服务实体经济的金融创新，明确金融稳定委员会作为监管机构的权责。

关键词：监管沙盒；区域性适用；域外经验

【资本市场法制】

3、我国证券交易异常之规制探析——评新《证券法》第一百一十一条、第一百一十七条

朱子琳（北京大学法学院）

内容提要：2019年新修订的《中华人民共和国证券法》（本文简称新《证券法》）对证券交易异常条款作出修改，反映出光大证券乌龙指事件后立法者对交易异常规制困局的回应。在引发因素上，新《证券法》新增重大技术故障和重大人为差错，填补了对错误交易规制的空白。在处置措施上，新《证券法》新增暂缓交收和取消交易措施，对交易结果不得改变条款设置例外，为交易所应对交易结果重大异常提供依据。在民事责任上，新《证券法》规定了交易所民事责任相对豁免原则，有利于交易所行使自由裁量权，但豁免标准的具体内涵尚需明晰。新《证券法》对证券交易异常的修订总体值得肯定，但在具体适用上还需出台细化规定，方能实现对证券交易异常的妥善处置。

关键词：交易异常；重大人为差错；暂缓交收；取消交易；民事责任

4、证券发行中员工持股计划的豁免与监管

白芸（北京大学法学院）

内容提要：本文首先梳理了员工持股计划的内容、设立优势及在我国的运行实践；其次从非上市公司实施员工持股计划的法律障碍及近年来规则变迁的历程出发，分析国内对其监管态度的转变，指出完全豁免对非上市公司设立员工持股计划的监管可能会存在风险；再次通过梳理美国对员工持股计划豁免的几种方式和最频繁适用的701规则的主要内容，讨论规则背后平衡“豁免”和“监管”的理念，为完善国内对员工持股计划的“替代性监管”做好理论准备；最后在结合美国监管理念和具体规则的基础上，评析我国新修订的《证券法》第九条，并对非上市公司设立员工持股计划的制度完善提出建议。

关键词：员工持股计划；非上市公司；《证券法》第九条；701规则

5、美国投资者适当性规则修订溯因

刘力帆（北京大学法学院）

内容提要：投资者适当性规则在各国被广泛采用，但美国证券交易委员会的新规却对其提出了挑战。根据新规，经纪商对零售投资者的推销行为，将受到最佳利益规则而非适当性规则的调整。梳理其背后的商业逻辑和法律逻辑可知，此次“反转”的伏笔早已埋下。基于经纪商和投资顾问商业模式的不同特点，美国法对二者进行了区分规制：经纪商承担适当性义务，而投资顾问承担信义义务。但由于场外经纪商确实因证券推销获得了许多隐性的额外收入，零售投资者的利益仍可能因此受损。尽管法理上存在种种差异，但分析此前适当性规则的制定和执行，不难发现其与最佳利益规则背后信义理论的相似性。故新规不仅体现出加强零售投资者保护的政策取向，也是监管实践演进下的自然结果。

关键词：投资者适当性；最佳利益；经纪商；柜台市场；信义义务

6、苏嘉鸿内幕交易威华股份案评析——兼议内幕交易认定中的证明标准

徐蕾（北京大学法学院）

内容提要：在2018年判决的苏嘉鸿案中，作为“常胜将军”的证监会可谓“完败”，该案值得关注与反思。判决不但重申了重组方案的改变不影响内幕信息的认定这一观点，而且对内幕交易调查流程的要求进行了新的塑造，法官否认了证监会对“传递型”内幕交易案件中内幕信息知情人进行调查了解的自由裁量权，认为其必须找到内幕信息传递者的调查标准。此外，尽管判决支持了内幕交易“推定”的认定思路，却对证监会证明基础事实是否达到相应的证明标准提出了质疑。证监会处罚内幕交易的证明标准是“基本吻合”和“高度吻合”，二者含义不明，在实践中的适用较为混乱。本文结合市场实践提出了判断案件事实的证明是否达到相应证明标准需要考虑的要素，并在此基础上，对苏嘉鸿案进行反思。

关键词：内幕交易；内幕信息；调查规则；证明标准

7、证券信息披露中的重大性认定——以“万家文化案”为例

王彦光（北京大学法学院）

内容提要：重大性问题虽然是证券信息披露制度的核心问题，但在既有的域内研究中却缺乏探讨，其原因是《证券法》在法律移植过程中的“误译”与实践中的执法需求不彰。借助万家文化案可以辨析欺诈市场理论的原意及其与重大性的差别，分析重大性作为认定虚假陈述行为的独立要件地位，并结合域内外的实践经验，对比各类重大性证明方法的利弊。

关键词：重大性；万家文化案；虚假陈述；因果关系；股价波动法

8、反思九发股份破产重整案——制度探索过程中的监管协调

程海宁（北京大学法学院）

内容提要：在我国资本市场探索发展的早期，监管机构层将“净利润”作为亏损退市规则的具体指标，这一偏离立法本意的规则引发了后续资本市场一系列乱象。各相关部门为解决这一问题，也都尽力将各自掌控的政策工具用到了极致，但缺乏溯源思考和体系协调的系列政策改革并没有如愿带来理想的结果，这也使资本市场乱象持续十余年之久。本文结合曾经的资本市场经典案例九发股份破产重整案，对制度探索过程中的监管协调等相关问题进行了回顾和反思，并提出了建议。希望以史为鉴，推动我国资本市场监管机构提升监管智慧和监管协调水平。

关键词：亏损退市规则；净利润；非经常性损益；九发股份

9、上市公司破产重整公积金转增股本除权问题探究——基于2019年六大重整成功案例的实证分析

查达来（厦门大学法学院）

内容提要：上市公司破产重整近年来呈现爆发式增长的态势，但在破产重整过程中面临的共同问题是公积金转增资本是否除权以及如何除权。以该问题为导向，本文对2019年六大重整成功案例进行了实证分析，进而得出上市公司破产重整过程中公积金转增资本这种非正常状态下应采取不予除权的结论。文章从公平、合意和非正常状态处理等理论视角阐明结论的正当性，并建议在交易规则或相关立法中予以明确。

关键词：上市公司；破产重整；公积金转增资本；股票除权

【案例评析】

10、反思商业银行代销理财产品的适当性义务——建行代销基金全赔案的评释与引申

彭雨晨（北京大学法学院）

内容提要：在客户评估环节建行恩济支行仅根据最终评估得分推荐理财产品，未重视客户主观风险承受意愿。在产品风险评估环节建行恩济支行未厘清不同自律监管体系下的规则差异，误用理财产品风险等级。虽然建行恩济支行在评估环节做到了形式合规，但是法院从实质合理角度作出裁判，颇为允当。此外，建行恩济支行在履行推介方式适当义务、告知说明义务和资料留存义务时也存在重大瑕疵。商业银行应当以此案为殷鉴，准确把握、严格遵守适当性义务的相关规则。同时，该案也反映出分业监管导致规则不统一、理财产品风险评级标准不统一等问题，前者有赖于通过监管协作方式解决，后者则可以通过设立理财产品风险评级专门机构予以应对。

关键词：商业银行；代销理财产品；适当性义务；监管冲突；风险评级标准

11、银行“过河拆桥”何以认定——从（2018）最高法院民再360号案件探讨第三人言语欺诈

刘雪平（北京大学法学院）

内容提要：为应对流动性不足，企业常通过过桥贷款的方式续借银行贷款，然而银行为收回资金，有时会与企业勾结欺诈过桥方资金。（2018）最高法院民再360号即为此种情形。本案中，银行的行为比较复杂，既有积极告知虚假信息，也有消极隐瞒真实信息的情形，然而，最高法院在论证中没有进行细化区分，尽管结论正确，但逻辑严谨性值得商榷。这实际上也是我国现行法对第三人言语欺诈认定不周延导致的司法审判困境。相比之下，美国法和德国法对第三人言语欺诈的认定更加系统全面，值得我们借鉴，并在未来修法中纳入考虑范围，以规范层面的严谨性增强司法判决的权威性。

关键词：第三人言语欺诈；故意侵害债权；告知义务；缔约过失责任

12、伊世顿案及其进展：滥用程序化交易操纵市场的监管思路评释

何兆飞（西南政法大学）

内容提要：通过分析伊世顿案判决书和对华鑫期货相关行政处罚及自律惩戒文书，认定市场操纵的监管思路包括：获取相关交易优势是进行操纵的必要非充分条件；影响或扭曲市场价格，与其他明确规定的操纵行为具有危害的相当性，是构成操纵的实质特征；可由客观行为推定行为人操纵市场的故意；违法所得的认定较为谦抑，责任追究相对平缓，体现了对新型操纵行为惩处的谨慎态度。多部门对华鑫期货采取行政处罚和自律惩戒“组合拳”，体现了从严监管和加大违规成本的监管取向，但部分处理依据存在宽泛之嫌。从完善我国程序化交易监管机制角度出发，建议发展与规范并行，维护资本市场的流动性和人民性；完善相关规章制度，特别是以新修订的《证券法》为指导抓紧出台《程序化交易办法》等规定。

关键词：伊世顿；程序化交易；操纵市场；司法认定；行政处罚

【书  评】

13、变幻的“货币”与虚幻的“货币宪法”——评《货币宪法学：知识谱系与中国语境》

柯达（北京大学法学院）

内容提要：我国目前面临货币发行权的配置困境，《货币宪法学》一书或可为解决此类权力配置问题提供指引。该书通过基本理论、货币权利（力）、中央银行、货币民主、制度方案五块内容对货币宪法学的理论问题进行了系统研究。作者认为国家垄断货币发行权导致的金融危机损害了公民的财产权，因此应当通过制定货币宪法约束国家的货币发行权。该书较为全面地介绍了国外学界对治理通货膨胀的制度性观点，并客观上对近年来涌现的比特币等私人货币提供了一定的理论定位。遗憾的是，该书将“货币”一词不合理地限定于法定货币，对法定货币的效力存在误解，并未能准确地判断国家货币权力的历史溯源与现代价值；此外，该书未能详述货币权利（力）的宪法属性与宪法意义，导致作者提出的“制定专门的货币宪法”在可行性与现实性方面或有待商榷。由于该书未能清晰构建货币宪法的逻辑框架，因此无法从理论上有效应对我国货币权力配置的困境。

关键词：货币宪法；中央银行；货币发行权；法定货币；私人货币