《政法学刊》2021年第1期要目

《政法学刊》2021年第1期要目

【新型犯罪研究】

1.论为他人提供“翻墙”工具行为的定性张永江、熊誉、詹晓如（5）2.论电信网络诈骗犯罪中被害人错误的判断体系——以被害人教义学为视角李庆航（15）【行政法】3.省级人大常委会参与合宪性审查的空间和机制魏增产、邓翔宇（23）4.论重大行政决策不作为责任追究中的权利救济陈咏梅（33）【刑法】5.行政不法与刑事不法的不对称性研究聂立泽、刘林群（39）6.广州市城中村扫黑除恶中存在问题与对策探析闫雨（52）【诉讼法】7.非法证据排除规则的逻辑重释与机制完善蔡艺生、唐云阳（63）8.论民事再审适用检察建议的机制完善罗施福、陈兵（76）9.民事间接强制执行的实践困局及破解伊舟（83）【民商法、经济法】10.经济法典：经济法集成化之历史大势程信和、曾晓昀（92）11.网络安全法体系中关键信息基础设施边界识别吴才毓（102）12.论跨境数据流动的内涵及原理魏远山（110）13.网络个体经营者商主体资格之辩高菲（123）

【新型犯罪研究】
1.论为他人提供“翻墙”工具行为的定性
作者：张永江、熊誉、詹晓如（湘潭大学法学院，湘潭大学法学院，华南师范大学马克思主义学院）
内容提要：出于对互联网的管控需求，我国通过技术手段屏蔽了部分境外网站。但是，网民对境外网站的访问需求是客观存在，人们会尝试通过技术手段突破封锁，这些行为俗称为“翻墙”。“翻墙”的实现需要技术及资金支持，所以互联网长期存在提供“翻墙”软件工具以谋取利润行为。司法实践一直将其提供“翻墙”工具的行为定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，但是，“翻墙”工具的技术原理是通过设立虚拟专用网的方式绕过我国网络监管部门的技术封锁，并未对计算机信息安全造成破坏，不宜定为计算机犯罪。但是，该行为实际是违反国家规定，未经许可擅自经营电信业务的行为，是对市场准入秩序的破坏，与非法经营罪所保护的法益与其构成要件更加接近。
关键词：“翻墙”；计算机犯罪；非法经营罪
2.论电信网络诈骗犯罪中被害人错误的判断体系——以被害人教义学为视角
作者：李庆航（广东警官学院）
内容提要：伴随着人工智能与大数据技术的发展，电信网络诈骗犯罪呈现发案率高、危害性大且犯罪类型多的特征。在司法实践中，并非只要被害人基于错误认识处分财物的行为，均被认定为诈骗罪。行为客观事实是否被认定为诈骗，还需从刑法教义学立场进行检视，从被害人自我保护和刑法最后手段原则展开研究。被害人教义学中的被害人错误认识与法益保护存在着一定的关联性，应多维度审视。由于被害人错误认识的差异性，因而决定着法益保护的范围与刑事处罚的范围也不同。司法实践中在考量诈骗犯罪事实时，应由单维视角转向二元主义视角，明晰被害人错误认识的程度，坚持刑法客观主义立场，遵从罪刑法定原则。
关键词：电信网络诈骗；被害人教义学；被害人错误
【行政法】
3.省级人大常委会参与合宪性审查的空间和机制
作者：魏增产、邓翔宇（北京科技大学文法学院）
内容提要：省级人大常委会参与合宪性审查，对推进我国合宪性审查工作体系化具有重要作用。自地方扩容立法以来，地方立法主体“数量多、能力低”的现状、地方立法的本土化趋向和宪法变迁共同增加了地方规范性文件的违反宪性风险。而现有的规范性文件备案审查制度因其固有体系缺陷，不足以促进合宪性审查的有效实现。在实定法层面，《宪法》《立法法》等相关法律为省级人大常委会参与合宪性审查提供了制度空间；在理论层面，对地方人大监督宪法制度的学说探讨有力支撑着省级人大常委会参与合宪性审查的展开。在比较法层面，美、日、德、法等国的合宪性审查制度体系亦成为我国省级人大常委会参与合宪性审查的域外立法参考。省级人大常委会参与合宪性审查应以《立法法》第九十九条的审查要求权为核心，嵌入筛查机制进行合宪性预审，最终确立省级人大常委会的审查原则、明晰地方规范性文件的审查范围、注重与全国人大常委会的衔接协作“三位一体”的机制构建。
关键词：地方规范性文件；省级人大常委会；合宪性审查；宪法监督；审查要求权
4.论重大行政决策不作为责任追究中的权利救济
作者：陈咏梅（广东金融学院法学院）
内容提要：《重大行政决策程序暂行条例》对重大行政决策采用范畴列举而非内涵界定的立法模式未能解决何为重大行政决策的难题，概念界定的模糊性与责任追究的明确要求凸显重大行政决策不作为法律责任追究中权利救济的必要性。受制于权利救济立法规范的不足，重大行政决策不作为法律责任追究中受损的权利难以依据既有的立法规范获得所需的法律救济，需要完善权利救济立法规范，提供契合法治要求的权利救济立法依据，实现对重大行政决策不作为责任追究中受损权利的法律救济。
关键词：重大行政决策不作为；法律责任追究；权利救济；立法完善
【刑法】
5.行政不法与刑事不法的不对称性研究
作者：聂立泽、刘林群（中山大学法学院）
内容提要：我国行政法规范与刑事法规范并行的二元违法立法模式，是确定行政不法与刑事不法范围、关系的法源所在。在我国立法模式下，行政不法与刑事不法的对象、范围均具有不对称性，均需区分交叉部分与独立部分。行政不法与刑事不法规制对象的交叉部分即规制对象相同并不意味规制范围相同，需要进一步通过规范保护目的区分行政不法与刑法不法范围的交叉部分与独立部分。讨论行政不法与刑事不法关系必须建立在行政不法与刑事不法规制范围交叉部分的基础上，行政不法与刑事不法是质的差异，质的差异不会违反法秩序统一；对于规制对象与规制范围的独立部分，由于仅存在行政法规范或刑事法规范各自的单方评价，不存在违反法秩序统一与否的问题。
关键词：行政不法；刑事不法；交叉关系；单方评价；质的差异
6.广州市城中村扫黑除恶中存在问题与对策探析
作者：闫雨（广东工业大学政法学院）
内容提要：扫黑除恶专项斗争开展以来，广州市公安局侦破的黑恶势力犯罪团伙绝大多数在城中村。打击取得一定的成绩的同时，存在对核心骨干成员深挖不够，运动式打黑除恶的现象以及思想仍然存在，“打早打小”政策落实方面不到位等问题。应从治理与预防两方面入手。治理方面，除司法层面的治理措施以外，还需要综合治理。预防方面，总体层面要重构“打早打小”刑事政策，以“防早防小”代替“打早打小”，贯彻落实“枫桥经验”。具体层面应从完善城中村利益分配机制，加强对基层和村官的监督与保障等方面予以完善。
关键词：城中村；扫黑除恶；综合治理
【诉讼法】
7.非法证据排除规则的逻辑重释与机制完善
作者：蔡艺生、唐云阳（西南政法大学总体国家安全观研究院）
内容提要：我国非法证据排除路径在某种程度上呈现出规则限缩适用的趋势。通过非法证据排除规则来遏制非法取证行为与实现权利救济是当前该规则建构和运行的基本模式，但依据规则演化的形态特征及共性与个性问题，表明其适用现状并不乐观。目前非法证据排除规则存在着抉择上的双重冲突、样态上的二元割裂、救济上的双重忧虑等逻辑困境，这也决定了其逻辑起点应以非法取证行为排除及警察个体责任落实为本位，规则改革的方向应当从证据排除转向行为排除。此外，非法取证行为排除威慑及引导效果的充分发挥，有赖于便宜化的技术机制、全面化的监督机制及层级化的惩戒机制共同支撑。
关键词：非法证据排除；非法取证行为；震慑效应；技术机制；层级惩戒
8.论民事再审适用检察建议的机制完善
作者：罗施福、陈兵（集美大学法学院，厦门市同安区人民检察院）
内容提要：民事再审检察建议是一种柔性的检察监督形式，已被我国检察机关广泛践行。基于检察监督的周延性考量，民事再审检察建议在适用对象上宜扩展至与判决、裁定具有类似裁判性质的决定、命令等。在检察建议的适用级别上，宜打破“同级”之限制。除了认定事实错误的裁判文书宜采抗诉这一监督形式外，对于其他错误的裁判文书宜采检察建议的监督形式。在程序上，抗诉或再审检察建议不相互排斥，可并存适用，但都只能适用一次。当法院依职权启动再审与检察机关提出再审检察建议或抗诉并存时，应当优先考虑检察机关的再审检察建议或抗诉事由。应当允许当事人向人民法院申请审判监督与向人民检察院申请检察监督进行选择。尽管是一种柔性的建议，民事再审检察建议必须体现刚性。
关键词：检察机关；民事再审；检察建议；适用机制
9.民事间接强制执行的实践困局及破解
作者：伊舟（西南政法大学法学院）
内容提要：为解决纷繁复杂的执行问题，我国间接强制执行措施经历了由少到多、由简到繁的发展趋势，但间接强制执行在实践中依然存在适用混乱以及功能异化的问题。解决当前问题的关键在于厘清执行程序中各项措施的内在逻辑关联。对妨害执行的强制措施、执行保障措施与间接强制执行措施三者的功能、定位进行比较分析，区分各项措施之间的适用条件，明确我国间接强制执行措施应当采取单一制构成模式。在适用规则上，进一步确定间接强制执行措施应当适用修正的补充性原则，具有损害赔偿的性质。
关键词：间接强制执行措施；妨害执行的强制措施；执行保障措施；单一制
【民商法、经济法】
10.经济法典：经济法集成化之历史大势
作者：程信和、曾晓昀（中山大学法学院、中国法学会经济法学研究会、广东省法学会经济法学研究会，广东技术师范大学法学与知识产权学院、广东省法学会经济法学研究会）
内容提要：在全面建设社会主义现代化国家的伟大征程中，经济法致力于为国民经济运行提供法律的支撑和保障。制定《经济法典》具有完全的必要性和基本的可行性，展示出经济法集成化的历史大势。未来《经济法典》之中，总则对经济法作出基本定位、提供指导规定，分则包括市场运行法、宏观治理法、供求循环法、收入分配法、安全保障法等系列制度。坚持市场化改革方向，实现经济法的集成化，彰显经济法的整体形象和特别功能，完善宏观经济治理，促进国民经济高质量发展，经济法将自信走上世界经济、法律舞台，这将是一项具有重大历史价值的立法创造。
关键词：经济法典；经济法；集成化；整体形象；历史大势
11.网络安全法体系中关键信息基础设施边界识别
作者：吴才毓（中国人民公安大学法学院）
内容提要：为贯彻公安部《贯彻落实网络安全等级保护制度和关键信息基础设施安全保护制度的指导意见》，关键信息基础设施保护应当从基于对象的保护、基于后果的保护转变为基于过程的保护，区别关键信息基础设施的识别与认定两个阶段。在识别中，考虑互为依赖的类型、运行状态、耦合程度、基础结构特征、故障类型、反应模式等识别因素，在工程上基于过程评价，评价过程中应当根据资产的重要性进行赋值，以威胁发生概率、威胁属性对威胁进行赋值，根据各类型相互依赖关系在工程学上计算脆弱性，以风险管理的角度计算、评估风险概率以及风险所可能导致的损失。关键信息基础设施保护本质上是需要公私部门合作解决、国际合作治理的公共安全与应急管理问题。各国在关键信息基础设施的概念界定上应当采用法规与工程计算相结合的灵活认定模式，以包容可替代性、可恢复性的弹性安全为理念，制定关键信息基础设施安全保护标准规范。
关键词：关键信息基础设施；脆弱性；可替代；互为依赖；弹性安全
12.论跨境数据流动的内涵与原理
作者：魏远山（湘潭大学知识产权学院）
内容提要：通过以技术发展、作用对象和概念术语为视角对跨境数据流动的演进历程进行梳理，并分别从“数据”“跨境”和“流动”三个维度把握其内涵与外延，发现数据跨越国界并非跨境数据流动的必需环节，不发生地理位置变化的跨境访问也可实现数据被境外主体掌控的效果。因此，将跨境数据流动界定为一国非公开机器可读的数据，可被境外主体控制或处理的过程，并据此勾勒出跨境数据流动的一般原理。
关键词：跨境数据流动；数据；跨境；流动；一般原理
13.网络个体经营者商主体资格之辩
作者：高菲（广东金融学院法学院）
内容提要：经营者开展营业活动须经商事登记，取得商主体资格。但现实中，大量未登记的网络个体经营者却在从事营业活动，对现有强制登记主义和商主体资格认定标准提出了挑战。“证照分离”改革后，商事登记确认的是经营者的主体资格和一般经营资格，其目的在于获得公示公信效力，是商主体成立的对抗要件，而非成立要件，其实质是行政确认，而非行政许可。为适应网络交易的新趋势，我国应当完善商主体资格的认定标准，除商事登记外，还应当引入营业能力标准，将平台登记的作为商事登记的有益补充，进一步细化豁免登记的要求，承认未登记网络个体经营者的商主体资格。
关键词：网络个体经营者；商事登记；主体资格；经营资格

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