《浙大法律评论》第7卷要目

法研在线 2022-03-24

《浙大法律评论》稿约

浙大法律评论第7卷新书书讯

浙大法律评论·第7卷

焦宝乾主编

浙江大学出版社

2021年10月出版

ISBN 978-7-308-21843-6

《浙大法律评论》编委会

主任：胡铭

委员（以姓氏拼音为序）：

葛洪义金彭年钱弘道王敏远翁晓斌夏立安

张谷章剑生赵骏郑春燕周江洪朱新力

主编：焦宝乾

编辑（以姓氏拼音为序）：

范良聪何怀文陆青马光

王凌皞叶良芳余军周翠

译文

法益理论对德国现代法治国刑法的意义

［德］弗兰克·萨利格著申屠晓莉译 /

德国强制执行和破产程序中的信贷担保

［德］罗伯特·科沃斯著李运杨译 /

学术专论

新医改与中国卫生健康体系良法善治——兼评《基本医疗卫生与健康促进法》

黄清华 /

论意向书的类型构造、效力认定与损害救济——基于231份裁判文书的实证分析

尹小婷 /

新时代国家发展根基性研究——经济宪法本真探赜

许俊伟 /

纯粹法理论的“纯粹性”证成了吗？——以《纯粹理性批判》为参照

黄顺利 /

论类推解释方法的司法应用

杨笑宇 /

论高空抛物综合治理法律体系的构建与完善——以公安机关的法定职责为切入

丁英奇王枫梧 /

专题：司法机制研究

协同主义理论下律师在调解中的作用——基于杭州市的实证研究

胡铭赵青航 /

从运行弊病论法官会议配套机制之构建

顾彬 /

司法运作中的政治治理——以人民法院“重大事项请示报告制度”为例

张文波 /

检察权运行管理机制研究范思力 /

新形势下检察机关引入外部监督管理工作机制研究

门植渊门洪训 /

评论与综述

“假我一十载，了此万年心”——李浩培先生的学术遗愿及其未尽之余响

谷向阳 /

从“同案同判”到“类案类判”——评《案例指导与法律方法》

谢斐 /

“法治”的解构与重构——评《重构法治：法秩序之局限》

李哲罕 /

数字化治理的法治进路——第五届互联网法律大会综述

高艳东黄益豪 /

摘要

法益理论对德国现代法治国刑法的意义

［德］弗兰克·萨利格著申屠晓莉译

摘要：形式法益理论具有重要的体系化功能、解释功能和内在批判功能，而实质法益理论在学术政策上具有不可替代的作用。若将实质法益理论理解为一种论证结构，就可以反驳具体化欠缺、效用不充分和合法性缺失等批判实质法益理论的观点。作为一种论证结构，实质法益理论要求受保护的法益兼具经验上和规范上的价值基础，法益侵害必须具有法律层面的重要意义和刑法介入的必要性。最后手段原则是比例原则的刑法表现，较之宪法的比例原则，实质法益理论的合比例要求更为严格。

关键词：形式法益理论；实质法益理论；论证结构；比例原则

德国强制执行和破产程序中的信贷担保

［德］罗伯特·科沃斯著李运杨译

摘要：无论是人的担保还是物的担保，主要意义均体现为债务人不愿支付或不能支付时担保的实现概率，因此，与担保有关的规范并非存在一个单独的法典之中，而是一个由不同规范组合而成的综合体，它尤其涉及民事实体法、强制执行法和破产法的规范。单个的强制执行应对债务人的不愿支付，概括的强制执行（破产法）则应对债务人的不能支付。由于不同债权人之间的竞争终究体现于强制执行和破产程序中，因此应重视从程序法的角度研究担保制度。从强制执行的角度观察，担保的本质不是变价权，而是执行优待。这种执行优待在人的担保中体现为担保权人可以动用一份额外的责任财产，在物的担保中体现为担保权人就特定标的物的价值享有优先受偿权。

关键词：担保；强制执行；破产；执行优待

新医改与中国卫生健康体系良法善治——兼评《基本医疗卫生与健康促进法》

黄清华

摘要：实现新医改“为群众提供安全、有效、价廉、方便的基本医疗卫生服务”总目标的过程，就是中国卫生健康体系践行良法善治的过程。为此，各种医改参与者须同时有法治和善治两种思维。大量的事例案例表明现行诸多改革措施，从法律政策制定到具体实施，既缺法治思维又缺善治思维，不利于中国卫生健康体系良法善治局面的形成，不利于新医改总目标的实现。健康权三维理论，是中国卫生健康体系良法善治的基础理论，是新医改法治思维和善治思维的理论基础，也应是修改完善《基本医疗卫生与健康促进法》的基础理论。建议按照“三维理论、权利导向、患者组织、决策参与、法治监督”二十字医改思路，修改完善该法和相关政策。从该法的内容来看，应尽快修改完善该法和配套政策措施，以法治思维和善治思维尊重和保障基本医疗卫生服务获得权、卫生防疫权、患者安全权、司法救济权和司法监督权等各种具体的健康权，尤其是健康相关决策参与权，确认患者组织的合法地位，明确患者组织参与医改和中国卫生健康体系治理的具体事项，促进医改共识规则的形成。

关键词：（新）医改；卫生健康体系；健康权三维理论；法治思维；善治思维；《基本医疗卫生与健康促进法》

论意向书的类型构造、效力认定与损害救济——基于231份裁判文书的实证分析

尹小婷

摘要：通过对意向书相关案件裁判文书的实证分析发现，司法实务中，此类案件的争议焦点主要是其法律性质的界定及当事人违反意向书的责任和救济问题。我国法院倾向于从整体上认定意向书的法律效力，但各法院的认定思路和裁判结果存在差异。同时，法院缺乏统一的认定标准，意向书具体类型认定错误问题依然突出。根据意向书的内容是否确定及当事人是否有受约束的意思，意向书的类型可以分为磋商性文件、要约、预约合同、本约合同。预约合同除了要求内容确定及当事人有受约束的意思外，还应当具备当事人承诺缔约的合意。预约合同与本约合同的一个显著区别点就在于预约合同的标的是双方约定在一定期限内订立本约。作为磋商性文件的意向书不具有法律约束力，但当事人可能会因为违反先合同义务而承担缔约过失责任；作为要约的意向书仅对发出要约的一方当事人产生法律约束力，要约经受要约人承诺后双方成立合同，要约人违反要约的内容则要依合同约定承担责任；作为预约合同的意向书具有完全的法律效力，受损害方可请求对方承担继续履行、定金与违约金或损害赔偿责任；作为本约合同的意向书具有正式合同的性质，因此可直接按照我国《合同法》关于违约责任的相关规定进行救济。

关键词：意向书；磋商性文件；预约合同；受约束意思

新时代国家发展根基性研究——经济宪法本真探赜

许俊伟

摘要：当今世界，越来越多的经济内容出现在各国的宪法中。面对这一趋势，研究经济宪法的意义非凡。因此，有必要准确定义经济宪法本质。鉴于宪法、经济法与经济宪法密切相关，故而需要透彻分析三者及相互关系。同时，为了更好认识经济宪法，从经济立宪角度出发深入比较世界主要国家的经济性宪法规定无疑同样重要。在认清经济宪法错误定义的基础上，应当认为“经济宪法是经济体制和经济原则的宪法规范；宪法则是人民当家做主，组成国家、管理国家，并统率其他法律法规和整个法治的根本准则暨最高准则”。

关键词：经济宪法；宪法；经济法

纯粹法理论的“纯粹性”证成了吗？——以《纯粹理性批判》为参照

黄顺利

摘要：凯尔森的纯粹法理论是康德《纯粹理性批判》的法学版本。凯尔森援引康德的先验逻辑，以论证法律规范与事实和道德分离的纯粹性。但凯尔森的纯粹性论证却难以通过先验逻辑的检验，因而并不成功。这种不成功不仅表现在通过先验分析论提炼出的“应然”范畴仅具有相对必然性和相对有效性，还表现在先验辩证论下“基础规范”的纯粹性与证成之两者不可兼得。

关键词：纯粹法理论；基础规范；应然；先验逻辑

论类推解释方法的司法应用

杨笑宇

摘要：类推解释在很长一段时间内都被作为类推适用的替代性称谓而饱受忽视与误解，其方法之体系价值与实用功能一直未能得到有效发掘。类推解释实为一种区别于其他类推方法的、具有独特运作流程的法律解释方法。法官在应用类推解释方法时，一般会先比较法律语词概念与事实概念，归纳得出两者可能具有的表面一致性，再经由规则目的、法律原则等价值标准演绎获得不同概念间的上位共通性，以兼具描述性与规范性的上位共通概念作为类推的基点，最终完成法律前提的含义确认工作。类推解释方法在民事、行政、刑事司法审判工作中均发挥着重要作用。

关键词：类推解释；法律解释；上位概念；司法

论高空抛物综合治理法律体系的构建与完善——以公安机关的法定职责为切入

丁英奇王枫梧

摘要：高空抛物，严重危害公共安全，侵害人民群众合法权益，影响社会和谐稳定，被称为“悬在城市上空的痛”。如何保护“头顶上的安全”，不仅是对社会综合治理水平的考验，更是对国家治理体系和治理能力现代化的挑战。要从根本上解决这一问题，需要综合施策，其中最系统最有效的方式就是法律治理。在高空抛物综合治理法律体系中，涉及民事、刑事和行政三大法律领域。公安机关肩负维护公共安全、保护公民人身、财产安全的重任，是高空抛物综合治理的关键一方，公安机关的职责在民事、刑事和行政三大法律领域均有涉及。以公安机关的法定职责切入，分析阐述高空抛物所涉法律责任及法律适用问题，探索完善高空抛物综合治理法律体系。

关键词：高空抛物；法律体系；民法典；综合治理

协同主义理论下律师在调解中的作用——基于杭州市的实证研究

胡铭赵青航

摘要：在多元主体协同参与社会治理的新时代背景下，律师在调解中的作用不容小觑。本文以杭州市具有代表性的5家律师事务所为主要样本进行实证研究，以探究律师在调解中发挥的作用。实证分析表明，由于各解纷模式间缺乏有效的协同互助，现阶段律师调解存在参与度不高、调解成功率低及案件专业性不强等问题，使律师调解的制度优势尚未被充分发掘。协同主义可以为律师调解制度提供理论支撑，通过推进调审分离以实现律师调解与其他解纷模式在主体上的衔接，引入强制调解以实现律师调解与诉讼在解纷路径上的衔接，进而实现律师调解与其他解纷方式之间的高效协作，为律师在调解中的作用得以充分发挥奠定良好的制度基础。

关键词：律师参与调解；律师调解；协同主义；调审分离；强制调解

运行弊病论法官会议配套机制之构建

顾彬

摘要：法官会议制度自创设以来，设计者和实践者往往专注于制度本身的构建和完善，而忽略了保障该制度健康运行的配套机制，以致法官会议在实践运行中仍然存在弊病和风险。按照从“服务案件”向“服务法官”价值定位的蜕变路径，可以从两个层面、六个方面对法官会议的配套机制进行构建和完善。为提升对案件研判的效益，一要完善法官会议保密机制，让法官会议安全开展；二要构建法官会议成员的动态进出机制，让法官会议专业运行；三要科学设置衔接机制，推进法官会议从“三会”中“突围”。为推动法官会议价值定位的蜕变升级，首先要构建参会讨论激励机制，尝试“微信”法官会议，让法官愿意参会、用心讨论；其次要确立发言责任豁免规则，完善会议留痕机制，让法官放心参会、独立发言；最后应完善和落实“案例生成机制”，让法官与法官会议相互成就。

关键词：法官会议；保密机制；动态进出机制；激励机制

司法运作中的政治治理——以人民法院“重大事项请示报告制度”为例

张文波

摘要：人民法院重大事项请示报告制度作为独具中国特色的法律治理手段，超越了传统的人治/法治二元论式的对立关系，呈现出科层制与魅力型政治高度融合、互为依托的运作模式，并演化为人民法院行之有效的行动策略，即借助“党管政法”的名义请求本级党委协调解决工作难题或对党委中心工作表态支持，吸引党委主要领导对司法议题的注意力，进而获得一系列政策支持与资源倾斜。另外，地方党政领导也需要通过适时作出批示以落实“党管政法”原则，并进一步强化司法服务大局的导向。在此过程中，政治逻辑被深深嵌入司法实践并形成复杂的权力关系网络，而人民法院与本级党委之间也达成了心照不宣的默契，共同促成了司法治理的成熟与完善。

关键词：请示报告；领导批示；党管政法；司法治理

检察权运行管理机制研究

范思力

摘要：目前检察权运行管理机制历经几十年发展已初步成型，大体包括业务绩效管理机制、办案流程管理机制和办案事项管理机制。三种机制在管理检察院、办案部门、检察官三类权力行使主体时发挥着提升办案质效、防止权力滥用的功能。随着最高人民检察院一系列新工作部署，当前检察权运行管理机制面临新的机遇和挑战，需要不断丰富工作方式，适当调整工作方向以适应新时代需要。下一步可继续完善“案—件比”指标、上下级检察院纵向办案流程管理机制，在办案事项决定权配置时适当体现个性化。

关键词：检察权运行；绩效管理；流程管理；事项管理

新形势下检察机关引入外部监督管理工作机制研究

门植渊门洪训

摘要：坚持和完善中国特色社会主义检察制度、推进检察监督体系和监督能力现代化，对检察工作特别是案件管理工作提出了新的更高要求。引入外部监督管理工作机制，作为案件管理工作重点之一，既是坚持“以人民为中心”发展思想的务实之举，又是落实“强化对权力运行的制约和监督”要求的重要抓手。面对新形势新任务新要求，应更新理念，进一步深化司法公开，扎实做好案件信息公开、人民监督员和检察业务数据公开工作，以检察工作现代化助推国家治理体系和治理能力现代化。

关键词：外部监督；案件信息公开；人民监督员；检察业务数据公开

“假我一十载，了此万年心”——李浩培先生的学术遗愿及其未尽之余响

谷向阳

摘要：回顾李浩培先生的学术贡献，国际私法领域的研究始终是其中核心部分。撰写一部“全面的国际私法著作”蕴含着先生从理论上解释我国国际私法实践和推进我国国际私法理论创新的心愿。后民法典时代，李浩培先生的学术遗愿仍然对国际私法的理论和实践创新有着重要启发意义。承继李浩培先生的学术遗愿，我国国际私法的发展应当从凝练中国特色国际私法理论和观照中国特色国际私法实践两方面继续努力。

关键词：李浩培；国际私法；民法典

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