《东南法学》2021年秋季卷目录

法研在线 2022-10-05

《东南法学》2021年春季卷目录

CSSCI来源集刊《东南法学》征稿启事
《东南法学》征稿启事
《东南法学》征稿函

来源：东南法学编辑部

《东南法学》2021年秋季卷

• 习近平法治思想

习近平法治建设重大关系理论

——江必新戢太雷

• 科技法学专题

相对人参与算法行政的困境与出路

——程关松苗运卫

大数据时代账号注销权的保护实践——以《个人信息保护法》“删除”处理为视角

——阮晨欣

• 理论前沿

什么是“宪法渊源”？—— 基于一般理论与中国语境的分析

——雷磊

谁是宪法实施主体 ?——以宪法文本为中心的分析

——刘怡达

行政协议第三人原告资格认定标准

——王红建

食品安全风险警示的法律分析

——林沈节

论投诉类行政案件司法审查的对象——对《行诉解释》第十二条第（五）项的再解释

——张松波

• 青年法苑

《刑法修正案（十一）》的法教义学检视——以“妨害社会管理秩序罪”为切入点

——张梓弦

论政务处分的“违法”事由及其范围界定

——陈辉明广超

我国城市住宅小区中的空间所有权检视及其治理路径

——房梁单锋

论“人的尊严”作为重要范畴及其实现

——黄鑫政

• 域外译介

预防接种事故与国家补偿责任

——［日］西埜章著杨官鹏译

灰箱：从政治价值到法律范畴的转换时刻

——［瑞典］莫罗 · 赞博尼文张昌辉译

★

习近平法治建设重大关系理论

江必新中南大学法学院教授

戢太雷中南大学法学院博士生

摘要：习近平法治思想是内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备的法治理论体系。这一体系涵盖了习近平关于法治建设一系列重大关系的重要论述。实现法治中国宏伟目标，需要对法治建设重大关系予以重视、妥善处理；推进全面依法治国和国家治理现代化，需要对法治建设重大关系统一认识、统一步骤；应对我国所处的变革时代与复杂环境，满足人民新时代需求，需要对法治建设重大关系深入理解、更新认识。这些重大关系主要包括政治与法治，改革与法治，依法治国与以德治国，依法治国与依规治党，民主与专政，政策与法律，有法可依与良法善治，法治与经济，法治与社会秩序和稳定，法治与国家治理现代化，确保全面履职与监督制约权力，严格执法与规范公正文明执法，全民守法与建设高素质法治工作队伍，抓住关键少数，尊重国情与借鉴域外经验等诸多关系。习近平关于法治建设重大关系的重要论述，形成了习近平法治建设重大关系理论。这一理论具有重大的理论意义和实践价值，是全面依法治国的根本遵循和行动指南。

关键词：习近平法治思想习近平法治建设重大关系理论全面依法治国法治中国重大关系

相对人参与算法行政的困境与出路

程关松华南理工大学法学院教授

苗运卫华南理工大学法学院硕士研究生

摘要：算法与行政的互动促成“算法行政”的诞生。算法行政旨在促进政府决策模式的优化，其以海量数据和完善的算法为基石，以自动化决策为中心，需要纳入代码规则与法律规则的双重规制。算法在逐渐超越工具角色，成为执行资源配置的基本法则，但这种定位并未与传统行政的运作规律协同一致。算法法则在嵌入行政活动中改写了程序性要求，算法黑箱、算法自主和算法外包对相对人参与中知情权、听证权和监督权的行使造成困难。为保障相对人有效参与算法行政过程，充分行使程序权利，需要行政机关遵循法定程序，将行政公开程序、说明理由程序、听取意见程序、程序责任制度的法定要求内化为算法透明、算法解释、算法责任的技术规范要求，实现算法技术规范的法律化，通过法律化的算法技术规范保障相对人的程序权利。

关键词：算法行政程序权利行政程序技术规范法律化

大数据时代账号注销权的保护实践 ——以《个人信息保护法》“删除”处理为视角

阮晨欣东南法学法学院博士研究生

摘要：随着互联网科技发展与公民社会交流深度融合，互联网可信身份认证所带来的平台账号从注册到注销行为都与删除处理密不可分。账号注销权的行使基于个人信息权的合法化，是删除处理行为的样态体现，更是个人信息数据控制与信息删除之冲突的一种平衡。从个人信息保护中账号注销权的行使源头分析，账号注销权源于网络空间下公民对个人身份的社会化评价需求不断提升，意图获得对个人信息的实际控制，以此对抗不断公开化的用户个人画像。另外，账号注销权的权属根植于《宪法》《民法典》《个人信息保护法》等法律法规，是公民的尊严自由与对信息的合理化使用之体现。对个人信息保护中账号注销权的合理化行使，是信息自决权完整性之体现，更是作为人对个人账号信息的一种积极控制。

关键词：注销权个人信息权删除处理《个人信息保护法》删除权

什么是“宪法渊源”？—— 基于一般理论与中国语境的分析

雷磊中国政法大学教授

摘要：宪法渊源是宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的来源，它在合宪性审查和合宪性解释两种场合中“出场”。它要回答的问题是：当进行合宪性判断时，判断的依据来自哪里？“宪法渊源”是一个与权威和形式有关的制度范畴，既有别于与实质和内容有关的“宪法部门”的范畴，也不同于作为学理范畴的“宪法学研究对象”。依据这一标准进行鉴别，中国宪法效力渊源的表现形式只有宪法典及其修正案，而可以成为宪法认知渊源的表现形式则包括宪法解释（文件）、民族风俗习惯、合宪性审查成例、国际条约、国家政策与党的政策、部分党内法规（党的领导法规制度）。其余所谓的“渊源”，要么压根与宪法渊源无关，要么至多能成为宪法适用过程中运用到的实质理由。

关键词：宪法渊源宪法的法律化适用合宪性判断依据效力渊源认知渊源

谁是宪法实施主体? ——以宪法文本为中心的分析

刘怡达湖南大学法学院副教授

摘要：宪法实施作为一项具体的事业，有赖于实实在在的主体去推进。在制宪和行宪的历史中，有关宪法实施主体的规定经历了较大变迁，最终发展成现行宪法中的模样。八二修宪者基于宪法实施的客观环境和主观需要，设计了主次有别的宪法实施主体。表现为不同主体皆在概括意义上负有保证宪法实施的职责，但主要由公法性质的主体来承担，且各主体的具体职责有所不同。由此形成宪法文本上不同的概念表述，分别是全国人大及其常委会“监督宪法的实施”，全国人大代表“协助宪法的实施”，以及地方各级人大“保证宪法的遵守和执行”。由于宪法对宪法实施主体的规定存在盲区和模糊性，立法者为此通过立法发展了宪法，扩大了宪法实施主体的范围。除此之外，在宪法实施的关键环节和重点领域，中国共产党的作用也是必不可少的。

关键词： 宪法实施主体宪法文本规范分析主次有别

行政协议第三人原告资格认定标准

王红建郑州大学法学院教授

摘要：行政协议因以实现公共利益和行政目的为内容而具有公共性，导致其订立和履行当中可能影响到第三人的权利。是否具备原告资格是行政协议第三人能否获得司法救济的敲门砖。传统行政协议第三人原告认定理论聚焦利害关系标准，却无法兼顾到行政协议这一双方行为的特殊性质，导致了认定范围与应然不符的现象。对于行政协议第三人原告资格的认定应考量行政协议在民事和行政上的双重属性以及其对合同相对性的突破，对传统利害关系进行修正。同时参照第三人的诉讼请求这一关键要素，形成“利害关系—诉求标准”的两阶行政协议第三人原告资格认定标准，增强其在实践当中的可操作性，进而完善对行政协议第三人的权利保障。

关键词：行政协议第三人原告资格协议相对性利害关系诉求标准

食品安全风险警示的法律分析

林沈节上海商学院文法学院讲师

摘要：食品安全风险警示是食品监管机关预防风险发生的一种新的行政活动，它具有引导公众消费行为与预防和降低风险发生的功能。实务中，中央食品安全监管机关发布的风险警示有两类，省级食品安全监管机关发布的风险警示有三类。由于法律规定的食品安全风险警示的发布主体等级较高，决定发布风险警示的程序相对比较复杂，特别是需要在综合风险分析的基础上作出决定，因此监管机关越来越少采取风险警示这一活动方式。鉴于实务中的困境，我们需要在监管机关公布的食品安全信息种类中，将风险警示信息作为一种特殊的信息种类进行规范，给予其更多的空间。如果食品安全风险警示措施的采取侵害特定人的合法权益，该相对人可以通过复议或者诉讼的方式进行救济。

关键词：食品安全风险警示风险信息不确定性风险评估事实行为

论投诉类行政案件司法审查的对象 ——对《行诉解释》第十二条第（五）项的再解释

张松波江苏省高级人民法院行政审判庭法官

摘要：《行诉解释》在第十二条第（五）项规定，投诉人与“具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理”之间具有利害关系，认可了投诉人的原告资格。但法院如何依据该条规定确定司法审查的对象仍存在一定的模糊性，导致同案不同判现象层出不穷，需进一步解释。从投诉人主观公权利保护的角度出发，投诉人依据法律的明确规定享有投诉权以及与民事权利紧密联结的部分特殊公权利。根据这些主观公权利，“行政机关作出或者未作出处理”的行为是指行政机关向投诉人作出或者未作出答复的行为，行政机关对被投诉人作出的便于投诉人获得民事权利救济的行政处理决定、影响投诉人受损民事权利获得救济的行政处理决定，以及在上述两种情形中行政机关未作出行政处理决定的行政不作为。

关键词：投诉权答复行为行政处理决定主观公权利

《刑法修正案（十一）》的法教义学检视 ——以“妨害社会管理秩序罪”为切入点

张梓弦北京大学法学院博士后研究人员

摘要：《刑法修正案（十一）》的公布为检验时下的立法姿态是“理性”抑或“感性”提供了良好的平台。在“积极主义刑法（立法）观”的话语体系下，“理性”的标准之一即为摒弃将“积极”等同于“积极增设新罪”的思维模式，取而代之的思考路径应是将“积极”解读为“积极调整”。基于此前提，《刑法修正案（十一）》对于“高空抛物罪”以及“催收非法债务罪”的新设明显是以立法的方式僭越了刑法解释学应尽职责的领域，因而不可取；而“妨害兴奋剂管理罪”之新设虽形式上符合“理性扩张犯罪圈”的旨意，但《刑法修正案（十一）》对此新设罪名的章节编排之问题点仍无法通过解释论得以消弭，因而可考虑以其他路径实现 “积极主义刑法（立法）观”的实质贯彻。

关键词：刑法修正案（十一）积极主义刑法（立法）观社会管理秩序

论政务处分的“违法”事由及其范围界定

陈辉河南工业大学法学院讲师

明广超江苏省徐州市铜山区人民检察院党组书记、检察长

摘要：关于政务处分的适用事由问题，现有法律规定和法律释义中存在违法行为、职务违法行为、违法违规行为、违纪违法行为等几种不同的规定和理解。基于对法律规范结构的分析，应当将违法行为作为政务处分的适用事由。对监察对象道德审查的法治安排、重典治吏传统监察文化的传承以及公职人员模范遵守法律的义务要求，是确立政务处分违法事由的法理基础。对违法行为适用事由的规范界定既是技术操作层面的实际需求，也是在强化对公职人员监督管理的价值诉求下，准确适用政务处分权的必然选择。政务处分的违法事由决定了公职人员所承担的责任应为法律责任。监察法治原则导控下政务处分违法事由的规范路径，在形式上要求违法事由应当法定，在实质上要在合理划定违法行为事由类型的基础上，实现违法行为与政务处分的轻重程度相匹配。

关键词：监察委员会政务处分适用事由违法行为规范界定

我国城市住宅小区中的空间所有权检视及其治理路径

房梁南京大学法学院博士生

单锋南京大学法学院教授

摘要：我国城市住宅小区存在独立的空间所有权。规划明晰了小区内外部之间的边界，也形塑了小区完整且独立的空间，公权力应尽力止步于小区边界之外。民法典将住宅小区内部空间的权利结构交由建筑物区分所有权制度加以规范，然而平面思维下的制度设计掩盖了小区空间形态的权利，导致在共有财产面临困境时，业主制度工具逐渐失灵。例如在城市更新的背景下，住宅小区的地下管网虽然产权清晰却常常由于更新成本过高全体业主无法达成共同意志，最终沦入由政府财政出面解决的困境。住宅小区的财产权呈现出典型的共-私混合形态，空间所有权人需要具有“业主”这一非法定民事主体身份，单个业主对小区空间内的财产没有事实上的处分权，全体业主可以行使所有权却极易陷入“戈尔迪之结”的低效率，最终伤害全体业主的共同利益。对此类混合财产权应依循政府公权力有限介入，充分引导所有权主体自治的共有私产治理路径，追求提高决策效率、寻找财产权自由与限制的平衡以及提升共益三种价值。

关键词：住宅小区空间权共有私产治理路径

论“人的尊严”作为重要范畴及其实现

黄鑫政苏州大学法学院法学理论2019级博士生

摘要：许多社会问题可用尊严没有受到尊重来解析，也可通过加强尊重来解决。相比权利、人权的重要性及其已有的话语地位，尊严地位相对不足。提倡尊严范畴是对法学范畴的必要丰富，是法学变革、进步的表现。为了探寻法中“人的尊严”，就需要厘清尊严与权利、人权的关系。“尊重人的尊严”的落实，其途径包括将“尊重人的尊严”作为法律规范、法律原则、法律义务等。“尊重人的尊严”作为法律原则的内涵包括将“最大多数人的最大被尊重”作为法治活动、政治活动的指导原则。我国人权研究可为尊严研究提供成就与经验，且应该将尊严研究与人权研究联系起来，进行对话。

关键词：尊严人权尊重范畴形成法治原则

预防接种事故与国家补偿责任

［日］西埜章著日本新潟大学荣誉教授

杨官鹏译华东政法大学科学研究院助理研究员

摘要：随着加强救济预防接种事故受害者的呼吁逐渐受到重视，已有判例涉及国家的补偿责任。但现有救济制度下的补偿金额和内容仍存在严重不足，各类学说与判例中对于预防接种事故补偿的性质和依据等还有很大争议。“补偿的性质”问题是在国家补偿体系中如何定位的理论问题。而“补偿的宪法依据”问题则是当超出现行救济制度的补偿范围时应依据宪法中哪一条款来请求补偿的技术性问题。应避免把两个议题相混同。预防接种事故是具有意图性的合法行为造成的对生命健康权而非财产权的侵害。预防接种在性质上具有难以避免的危险性，国家为保护全体社会避免传染风险，依法强制或提倡接种，健康损害就是从这一危险状态中产生的。有关补偿性质的损害赔偿说、损失补偿说和结果责任说都各自存在理论上的缺憾。有关宪法依据的宪法第 29 条第 3 项类推适用说、当然解释说、作为危险责任的无过失责任说以及宪法第13 条第14条说亦均存在不足。应当把预防接种损害认定为公法上的危险责任，并将宪法第13条、第14条和第25条作为请求进行接种损害补偿的依据。

关键词：预防接种损失补偿法律救济宪法依据危险责任

灰箱：从政治价值到法律范畴的转换时刻

［瑞典］莫罗·赞博尼文斯德哥尔摩大学法学院教授　

张昌辉译安徽师范大学法学院副教授

摘要：本文以当代法理论中处于核心地位的“从政治价值到法律范畴”的转换时刻问题为考察对象，全面而深入地剖析了转换时刻在当代法理论尤其是法政关系问题上的三种理想模型中的不同形象和灰箱式命运，解读了转换时刻在自治模型中的边缘性、在嵌入模型中的自明性、在交叉模型中的非规范性，指明了系统研究转换时刻的必要性和方向。

关键词：法政关系转换时刻自治模型嵌入模型交叉模型

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