《交大法学》2022年第3期要目

《交大法学》2021年第2期要目
又有本科生在CSSCI扩展版来源期刊《交大法学》上发表独著论文

《交大法学》2022年第3期要目

【专题：民事诉讼法与民法的交错】

1.德国诉讼标的诉讼法说的传承与发展

曹志勋（5）2.遗产管理人的地位与功能阐释——实体与程序规制互济的视角马丁（28）3.实体与程序双重视角下的连带债务涉他效力袁琳（43）4.证明责任视角下《民法典》第235条的要件解释和学理澄清高旭（56）【研讨与观点】5.法律如何构建时间？——系统理论脉络下的展开刘涛（73）6.“不准派买”与“勒限采买”——清代粮食采购法的表与里(1644-1850)周欢（86）7.常识主义刑法观的指引功能魏东（101）8.海平面上升对海上地物国际法地位的影响：规则演进与中国因应陈曦笛（117）9.言语行为理论视角下的保密协议  胡滨斌（133）10.从数据到知识:智能司法基础设施的困境反思 陈亮、徐明（145）11.论老字号商标的权益归属：二分构造与制度设计李文博、宋晓亭（163）

【专题：民事诉讼法与民法的交错】

1.德国诉讼标的诉讼法说的传承与发展

作者：曹志勋（北京大学法学院）

内容提要：诉讼标的诉讼法说长期以来是德国法学界的通说。按照学说出现的时间顺序，同时也是遵循学说在往复中逐步深化的过程，还原代表性德国学说的全貌，有助于挖掘各主张背后的价值考量和论证方式，突显大陆法系基本原理的学术脉络、知识谱系和传承发展。尼基施提出了被认为结合了诉的声明和事实因素的二分支说，他也区分了给付之诉和形成之诉中的识别标准，但后期转而奠定了新实体法说发展的理论基础。对比而言，与他同时期的罗森贝克虽然一直守在诉讼法说阵营前列，但没有将其主张坚持到底，而是在20余年的发展中从二分支说逐渐向一分支说转向。依托于二分支说，施瓦布提出了以诉的声明为核心的一分支说，并以驳论方式否定了存在多个生活事实时构成诉的合并的理论可能性。这种学说从立论来看过于简单，尤其在既判力方面常常面对严厉批评，他则通过提出独立的、决定既判力客观范围的裁判的本质概念加以回应。在前述诉讼法说与实体法说、二分支说与一分支说的对话的基础上，哈布沙伊德成为诉讼法二分支说的集大成者，他有力地论证了生活事实概念的独立地位，但仍然承认既判力规则存在例外。上述对德国理论传承和发展的研究，无论从方法论来看还是在具体识别标准的认识上，都将助力我国诉讼标的理论的深化。

关键词：诉讼标的；诉讼法说；诉的声明；生活事实；既判力

2.遗产管理人的地位与功能阐释

——实体与程序规制互济的视角

作者：马丁（南京师范大学法学院）

内容提要：《民法典》确立的遗产管理人制度有利于死者遗产的规范、有序处置，但部分规定的妥当性值得思考。继承人放弃继承情况下由民政部门或村委会担任遗产管理人的规定既与生活逻辑不符也会在诉讼中产生问题，此种情况下最适合担任遗产管理人的首推死者近亲属。由此反映出的一个深层次问题是遗产管理人的功能定位和法律地位仍有模糊不明之处。遗产管理人不是为特定人或者特定财产履行职责，而是为妥善了结死者遗留的财产方面事务。为有效实现此功能，需要赋予他特定的民事主体地位和诉讼当事人身份。立法与实践问题反映出对民事规制和司法规制的内在联系认识不足。民法上的制度设计理应关照司法领域的运用，司法上的构造和安排也应有效回应民事生活需求。只有打破隔阂、实现对两个领域的整体思考，才能确保遗产管理人制度的有效运行。

关键词：遗产管理人；继承人；近亲属；实体规制；程序规制

3.实体与程序双重视角下的连带债务涉他效力

作者：袁琳（北京交通大学法学院）

内容提要：连带债务的涉他效力涉及实体与程序两个维度。我国《民法典》第520条首次对连带债务涉他效力做出规定。除履行、抵销、提存、免除、混同、给付受领迟延等由《民法典》明确规定的（完全/限制）绝对效力事项外，司法实践中还存在着诸如提出履行请求、诉讼时效中断、有既判力的判决等较为广泛的“连带债务涉他性”事由。连带债务的涉他效力基于连带债务人具有共同给付目的而产生，原则上不使共同给付目的归于消灭之事由应仅具有相对效力。债权人通过诉讼提出履行请求、诉讼时效中断以及有既判力的判决等事项发生于诉讼过程中，其是否具有涉他效力应当结合民事程序的自身特征、当事人的程序保障以及裁判效力的基本原理进行研究。

关键词：连带债务；涉他效力；绝对效力事项；相对效力事项；既判力

4.证明责任视角下《民法典》第235条的要件解释和学理澄清
作者：高旭（北京大学法学院）
内容提要：传统民法学说认为所有物返还请求权的构成要件包括“被请求人无权占有”，受到学界的普遍质疑，其中代表性观点借鉴《德国民法典》第985条和第986条的规范构造，认为应舍弃“无权占有”要件并改采“有权占有”为抗辩规范，更加符合“一般与例外”的证明责任分配关系。该观点与我国《民法典》第235条文义有别，要求对现行规范进行漏洞填补。但是，该观点未能全面考察德国民法学理，对证明责任对象的理解失之偏颇，还造成了请求权竞合情形下的体系冲突。为尊重“规范说”，质疑观点对现行规范的攻讦和误读可借由合理解释化解与澄清：在类型化思路下，通过参酌“附属性理论”和请求权相互影响说，可根据请求人与相对人之间有无合同关系，分别比照给付型不当得利和侵益型不当得利确立“无权占有”要件的证明规则；在请求标的为动产的情况下，为平衡占有权利推定规则对相对人的责任优待和请求人的证明负担，可借助利益衡量方法，在请求人完成所有权取得事实的证明并获得法官心证后，适度削弱占有的表征功能，令相对人就占有本权的要件事实承担主张责任，从而促进法院对真实权属关系的发现。
关键词：所有物返还请求权；证明责任；主张责任；占有权利推定
【研讨与观点】
5.法律如何构建时间？——系统理论脉络下的展开
作者：刘涛（南京师范大学法学院）
内容提要：现代法律对时间的构建与社会系统的功能分化相关，社会系统与环境的区分实现了不同系统的时间维度，因此，法律系统构建时间的问题是一个在法律运作和法律理论演化中真实存在的问题。法律系统构建时间的独特性与法律的规范性预期功能具有紧密关联，法律系统的时间维度呈现为以当下为视角观察过去并指向未来的特点，而以政治目标为导向直接对未来进行“规划”的政治规范模式无法匹配法律系统一般意义上的时间塑造方式。政治决策无法恰当地实现法律系统维持规范性预期的社会功能，因此政治系统的目的式纲要无法替代法律系统以当下为视角构建的条件式纲要。系统理论对“时间”问题的考察展现了法律系统演化中可能出现的风险，这也是系统理论对法律演化问题的贡献。

关键词：法律沟通；时间维度；规范性预期；系统理论
6.“不准派买”与“勒限采买”——清代粮食采购法的表与里（1644—1850）
作者：周欢（华东政法大学法律学院）
内容提要：清代常平仓采买规范明确规定不得派买累民、短价加收等，并对采购地点、价格等细节予以规制。但在采买过程中，当地官府常在一定程度上强制派买。即使没有短价浮收，对未来市场价格的期待可能性也是粮户不愿意卖粮的心理原因。于是粮户也利用分户、议价甚至诉讼行为积极争取利益。统治者对采买的审查更注重涉及贪污、人命、聚众激变等严重危害统治秩序的情节，对符合“公平”定价的派买一定程度上予以容忍。此外，针对常平仓运营，统治者既设立了额定储量，按时采买的法律责任，又通过盘查、题报等制度不断督查。这种“不准派买”的表与“勒限采买”的里，使得地方官在采买过程中只能不断背离法律的规定。而各地不断出现的派买勒收案件体现了官民的内在矛盾，也成为影响常平仓良好运行的深层阻碍。
关键词：清代；常平仓；采买；派买；法律
7.常识主义刑法观的指引功能
作者：魏东（四川大学法学院）
内容提要：常识主义刑法观获得了理论界和实务部门的广泛认同，具有刑法立法论、解释论、方法论和语言论的重要指引价值。常识、常理、常情作为社会最基本的是非观、善恶观、价值观，既可以直接指导刑法立法与司法实践，也可以成为刑法教义学和刑法解释学的共同指导观念和方法论；语言论的常识主义刑法观有利于中外刑法的比较法学研究，有利于建构完备的刑法学汉语表达体系。必须正确认识常识主义刑法观的有限功能，即“常识、常理、常情”无法替代刑法学的“规范技术”和“专门技术方法论”，刑法学必须基于常识主义刑法观的立场建构真正科学合理的、具有中国本土化特色的刑法教义学和刑法解释学，以此真正提升中国刑法学在全球范围内的学术影响力和话语权。
关键词：常识主义刑法观；方法论；刑法教义学
8.海平面上升对海上地物国际法地位的影响：规则演进与中国因应 
作者：陈曦笛（清华大学法学院）
内容提要：《联合国海洋法公约》将海陆相对位置和岛礁生态环境与海上地物的国际法地位联结起来，从而赋予这些自然因素以法律意涵。气候变化引起的海平面上升对既有规则形成挑战，而以文本为中心的解释路径与功能性解释均存在局限性，模糊了条约解释与修订的界限。海上地物的国际法地位是随自然情况而迁变，还是得以保持稳定尚无定论。随着国家实践的累积与国际组织的介入，“维持原则”开始占据主导地位，历史性权利和习惯法被视为规则发展的可行路径。海上地物国际法地位的规则发展不仅与我国在南海等周边海域的核心利益直接相关，还牵涉我国海洋外交与战略的整体布局。我国有必要以统筹的视角，积极参与议题讨论，提出既符合我国利益诉求，又契合“海洋命运共同体”理念的中国方案。
关键词：海平面上升；海上地物；降格效应；维持原则；中国因应
9.言语行为理论视角下的保密协议
作者：胡滨斌（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：在现代商业秘密法中，保密协议之重要地位，不仅仅在于其对于商业秘密持有人与相对人权利和义务的设定。根据奥斯丁言语行为理论，言语行为分为三种：以言表意、以言行事和以言取效。保密协议主要是一种以言行事的行为，而非以言取效的行为，其目的在于通过保密协议的订立，宣示商业秘密的存在。因此，现代保密协议的主要功能是作为保密措施。这是商业秘密作为典型知识产权的体现。同时，作为言语行为，保密协议应当与其他保密措施相结合，从而相互得到“解释”。商业秘密法的相关制度设计和法律适用，应当充分考虑保密协议的功能变迁。
关键词：商业秘密；保密措施；保密协议；言语行为
10.从数据到知识：智能司法基础设施的困境反思
作者：陈亮、徐明（上海交通大学凯原法学院，同济大学上海国际知识产权学院）
内容提要：国内现有的智能司法系统普遍采用数据型信息作为基础设施，由于其数据本身存在来源性、模糊性与孤立性的三重困境，致使应用系统难以实现实体性的法律决策辅助。鉴于人机思维的对应性特征，该问题可在法律获取理论的指引下得到解决：智能司法系统的决策思维系发现与适用法律规范的过程，而作为其智识驱动来源的核心基础设施，也应由不确定的法律数据嬗变为确定的法律规则知识。在本体论层面上，原子化的法律构成要件是基础设施的最小知识单元，其互相以数理逻辑符号连接成前束范式的规则表示，且可通过生活经验与司法判决加以解释，以此形成体系化的要件知识网络。而在运行论层面上，该基础设施有赖立法、司法、执法与法学研究主体进行协作建设，其需要构建相互沟通的法律解释共同体，并依据法教义学方法形成法律规则的融贯体系，从而推动智能司法发展迈向知识范式。
关键词：司法人工智能；基础设施建设；法律获取；要件知识；法教义学；计算法学
11.论老字号商标的权益归属：二分构造与制度设计 
作者：李文博、宋晓亭（中国人民大学法学院，同济大学上海国际知识产权学院）
内容提要：老字号商标的权益归属问题，表现于相关主体通过请求撤销、无效系争商标或提起侵犯商标权之诉等方式寻求权利救济，但相关基本概念与权益来源并不清晰。探寻老字号商标权属不明的理论争议，应充分尊重如下两个层面的二分构造：老字号商标、商标权主体、商标共存事实状态与法律概念的二分，反不正当竞争法与商标法对老字号商标权益保护模式的二分。根据商誉理论，事实状态与法律归属的冲突源于老字号商标原始财产与添附财产的混合，应当回归商标法设权模式，尊重历史渊源，构建老字号商标的共存制度，基于注册主体、使用主体、受让与被许可主体等维度设计具体规则。
关键词：老字号商标；二分构造；私权本位；商标共存；主体资格

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