《南海法学》2022年第3期要目

法研在线 2023-03-25

《南海法学》2022年第2期要目
《南海法学》2022年第1期要目
《南海法学》2021年第3期要目

来源：北大法律信息网

《南海法学》2022年第3期要目

【理论探索】

1.《民法典》第四百零六条（抵押财产转让规则）评注李泓霖（1）2.重构《民法典》视野下土地经营权融资担保的应然结构路鹏宇（14）3.论动产与权利担保的登记对抗体系——以保理合同顺位规则切入徐丹阳、杨兴龙（25）4.民商区分视角下本人沉默在无权代理中的法律效果宋春雨（33）5.因第三人欺诈与第三人胁迫订立合同效力认定的应然路径张浩然（47）【实务专论】6.诉讼服务与公共法律服务制度协同的构架及路径杨凯（58）7.破产重整程序中“债转股”债权人的法律保护孔昕曈（69）8.我国民事执行参与分配制度债权冲突问题研究毛伟（82）9.消费民事公益诉讼惩罚性赔偿的实践与反思——以776份判决书为基础的分析杨雅妮、刘磊（92）【热点聚焦】10.气候变化视角下的企业环境责任：演进逻辑、发展趋势与应对策略张旭（106）11.规制算法权力之技术审核及其推行进路黄竹智（114）

【理论探索】

1.《民法典》第四百零六条（抵押财产转让规则）评注

作者：李泓霖（华东政法大学法律学院）

内容提要：《民法典》第四百零六条改变了《物权法》第一百九十一条和《担保法》第四十七条之规范模式，确立了以“自由转让说”为立法基点的抵押财产转让规则，且对司法实务中饱受争议的各级法院抵押权追及效力进行了确认。但是，出于我国担保规范体系统一规范动产担保和不动产担保的特点，以及立法者对不具有占有权能的抵押权的保护倾向，本条为抵押财产自由转让进行了“另有约定”和“损害抵押权”两项限制。在司法实践中应正确理解上述两种限制的规范含义，在保护抵押权人合法权益不轻易受损的前提下，对抵押人的处分权进行最大程度的保护，坚持抵押财产自由转让的基本原则。

关键词：抵押财产转让；追及效力；涤除权；物上代位性

2.《民法典》视野下土地经营权融资担保的应然结构

作者：路鹏宇（吉林大学法学院）

内容提要：《中华人民共和国民法典》与《中华人民共和国农村土地承包法》明确了土地经营权的法律结构和法定权能，为土地经营权融资担保提供了制度空间，但对土地经营权的体系安排及其权利性质仍有解释的空间。基于体系解释与土地经营权融资担保的角度，土地经营权的法律属性应为不动产用益物权，适用抵押的担保形式，且应明确在构建土地经营权抵押担保制度中抵押主体的不同会导致抵押客体的不同。在设定抵押权中，具体财产范围应当包括地上种养物与农业配套设施。抵押权实现程序应根据抵押客体的不同而有所区分。

关键词：土地经营权；不动产用益物权；登记对抗；抵押担保

3.论动产与权利担保的登记对抗体系

——以保理合同顺位规则切入

作者：徐丹阳、杨兴龙（上海市虹口区人民法院民事审判庭，华东师范大学法学院立法与法治战略研究中心）

内容提要：保理合同系《中华人民共和国民法典》新增的有名合同，其核心要素为债权转让，同时《民法典》中关于保理合同的规定对债权转让的一般规则有一定的突破。《民法典》第七百六十八条对于多重保理创造性地规定以登记、通知的先后为标准判断优先顺位。鉴于保理合同的担保属性，在功能主义的担保观下，应当将保理纳入动产与权利担保体系之中，并对《民法典》第七百六十八条中有关登记、通知的规则做扩大解释，将登记、通知作为保理合同公示对抗的方式，即未经登记、通知不得对抗善意第三人，以此构建统一的动产与权利担保登记对抗体系，并明确保理合同中登记对不同类型第三人的对抗效力。

关键词：登记；动产和权利担保；体系；保理

4.民商区分视角下本人沉默在无权代理中的法律效果

作者：宋春雨（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：《民法典》虽然将《民法通则》第六十六条第一款第三句“沉默即同意”条款删除，但本人沉默在无权代理中引起何种法律效果在理论界仍存争议，司法实践中认定不一。由于代理制度的特殊性，该问题有必要从民商区分的视角进行分析。对于商事主体而言，本人沉默应引起沉默型表见代理的法律效果；对于民事主体而言，本人沉默应引起视为拒绝追认的法律效果。沉默型表见代理之构成具有多重正当性，体现在具有可归责性，具备经济学基础、符合价值衡量的要求以及与法体系性的契合。对于沉默型表见代理，不宜通过立法单独规定，应当通过区分交易主体类型、合理分配举证责任的方式来实现其法律效果。

关键词：民商区分；本人沉默；无权代理；表见代理

5.因第三人欺诈与第三人胁迫订立合同效力认定的应然路径

作者：张浩然（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：从合同当事人间利益平衡的角度出发，《民法典》第一百五十条对第三人胁迫的规定因未完整保护善意合同相对人的利益，可被识别为法律漏洞。对此，可采取类推适用委托人介入权的相关规范加以填补。表意人应向善意合同相对人披露第三人，善意合同相对人突破合同相对性直接要求第三人赔偿信赖利益损失。因此，第三人欺诈与胁迫订立合同效力认定问题的解决仍应坚持以区分模式为基础，只是增设表意人的披露义务与善意合同相对人的介入权，以此实现利益的平衡，这与民法保障私益与意思自治的价值选择相符。

关键词：第三人欺诈；第三人胁迫；区分模式；统一模式；应然路径

【实务专论】

6.诉讼服务与公共法律服务制度协同的构架及路径

作者：杨凯（华东政法大学公共法律服务研究院）

内容提要：在电子诉讼常态化的发展过程中，在线庭审推广、多元化纠纷化解、司法辅助效率提升等几个关键环节均存在掣肘。通过诉讼服务和公共法律服务的融合发展，可以整体促进我国协同主义的电子诉讼模式生成，化解电子诉讼普及的关键障碍。互联网结构包括物理层、内容层、规则层，对应到诉讼服务和公共法律服务中即为服务平台、服务事项、服务规则三个层面。构建诉讼服务中心和公共法律服务中心的双中心融合发展框架需从平台合作、事项合作、规范合作三个维度出发，观察现实运作问题折射出的制度逻辑层冲突，真正从机制体制上打破有形平台和无形制度间的发展壁垒，促进电子诉讼在普通案件中的常态化运转。

关键词：电子诉讼；诉讼服务；公共法律服务；协同主义

7.破产重整程序中“债转股”债权人的法律保护

作者：孔昕曈（中央财经大学法学院）

内容提要：债转股作为破产重整程序中一种新的债权调整工具，在企业破产重整中发挥着重要的作用。但是，在债转股实施过程中，过分强调社会利益优先以及地方政府经济发展的需要，债权人的权益保障困难，债转股的实施效果不佳。通过严筛重整目标企业，增设强批制度听证程序和委托评估机制等方式建立合理的债权人转股保障机制，不仅能减少债权人在债转股后权利灭失的风险，而且能帮助债务人企业摆脱困境，达到企业重整的目的，具有重要的法律和现实意义。

关键词：破产重整；债转股；破产债权人；权益保护

8.我国民事执行参与分配制度债权冲突问题研究

作者：毛伟（海口市美兰区人民法院）

内容提要：我国对参与分配制度的既有规范散见于各司法解释中，且规定较为简单，在司法实务中的指导性和操作性有限，由此引发诸多问题，如对申请参与分配的截止时间规定模糊，优先受偿的债权范围及受偿顺序不明确，权利救济不完善，等等，这些问题也使多个债权在参与分配过程中相冲突。产生这些问题的原因不仅在于法律依据的缺失，还有对参与分配制度功能定位的混乱以及分配原则的单一适用。因此，应重新定位参与分配制度的功能及价值取向，确立团体优先受偿原则，弥补现阶段参与分配制度中的不足，及时有效化解参与分配制度中的债权冲突问题。

关键词：民事执行；参与分配；优先债权；救济程序

9.消费民事公益诉讼惩罚性赔偿的实践与反思

——以776份判决书为基础的分析

作者：杨雅妮、刘磊（兰州大学法学院）

内容提要：通过对776份判决书的实证分析发现，消费民事公益诉讼惩罚性赔偿虽然在我国开展多年且取得了一定经验，但迄今仍存在消费公益损害惩罚性赔偿请求权依据不足，惩罚性赔偿与罚金、行政罚款之间关系不清，惩罚性赔偿金归属与管理模式不统一，惩罚性赔偿金数额的计算方式不合理等困境，应尽快修订《消费者权益保护法》，新设消费公益损害惩罚性赔偿请求权，理顺惩罚性赔偿与罚金、行政罚款之间的关系，统一惩罚性赔偿金的归属与管理，并优化惩罚性赔偿金数额的计算方式。

关键词：消费民事公益诉讼；惩罚性赔偿；实证化分析

【热点聚焦】

10.气候变化视角下的企业环境责任：演进逻辑、发展趋势与应对策略

作者：张旭（吉林大学法学院）

内容提要：企业环境责任由“企业社会责任”派生，在经历了由指导理念到具体责任的转变后，正从自愿性规范转向强制性规范。企业作为对气候变化影响最直接的非政府行为者，在运行过程中需要承担环境责任。面对日益严重的全球气候问题，气候尽责作为企业履行应对气候变化的环境责任的全球共识，既包括以尽职管理为核心的事前预防与事中应对，也体现了以加强企业问责和受害人救济为目的的事后规制，为经济社会转型发展和应对气候变化提供了新的方法论据。

关键词：企业社会责任；企业环境责任；气候变化；气候尽责

11.规制算法权力之技术审核及其推行进路

作者：黄竹智（盐城市交通运输局）

内容提要：技术审核是行政法制体系中的新概念，当前技术审核制度还未能形成有效的规范体系，需要对该制度进行理论探析以指导执法实践，为后续完善立法提供智识。技术审核对象关键是电子技术监控设备及其背后的算法，技术审核的本质是规范“算法权力”以及发现由算法权力引发的问题。从规范维度晰清粗放式技术审核并不能有效实现对算法权力的规制；阐明技术审核仍然作为一种技术的维度，具有有限理性的算法的理性缺陷；算法权力所导致的权力结构失衡，有反向导致支配技术审核的权力体系结构失衡的风险。宜应行政法治对技术审核的制度需求，规范配置权力结构，完善分类分级技术审核程序，合理分配技术审核法律责任，打通权力流通渠道，为技术审核制度的落地推行提供有效制度供给。

关键词：技术审核；算法；算法权力；算法行政权力；法律规制