《南海法学》2021年第3期要目

法研在线 2022-03-24

《南海法学》2021年第3期要目

【理论探索】

1.抽象与具体之间：行政行为二分法之反思

刘孟、沙卫鹏

2.流量劫持行为的刑法定性与治理对策

姜敏、冯迎港

3.法定居住权制度的法理基础与类型化展开

——兼评《中华人民共和国民法典》居住权制度

罗德轲、王建平

4.法律漏洞填补理论的历史演进：从概念法学到利益法学

邓经超

【实务专论】

5.违法建筑民事诉讼行政“平行嵌入”构想

——兼论以行政为基础的“民行交叉”案件一并审理制度构建

郭泽喆、曾颖

6.“两法”修订后未成年人不良行为的规制拓展

——以未成年人文身为分析视角

张垚、王俞彬

7.行政诉讼“急诊模式”：应急行政诉讼审理程序的建构

吴英杰、汪正宇

8.认罪认罚从宽制度视野下的被害人权利保护

肖峰、王洪宇

【热点聚焦】

9.高空抛物坠物中可能的加害人与物业的关系问题研究

王兆赫

10.数字经济背景下算法共谋的反垄断规制

纪孟汝

11.政府类消费券功能检视与法律问题剖析

——来自新冠肺炎疫情的实践观察与思考

张笑然、薛前强

12.公益诉讼生态环境修复费用运行规则建构

——基于《中华人民共和国民法典》第1234条的分析

张洋

【理论探索】

1.抽象与具体之间：行政行为二分法之反思

作者：刘孟、沙卫鹏（四川大学人权法律研究中心，清华大学法学院）

内容提要：行政行为理论建构起了现有行政法的基本体系，是链接实体与程序的核心，亦是司法审查的主要内容。如是，行政诉讼法的修改与陆续颁布的相应司法解释，都以行政行为标称行政主体对国法意志的具体表达。然而，无论是学理亦或实践中，仍有大量的事实表明人们对抽象与具体行政行为这一区分标准的科学性深信不疑。盖就其内部规范而言，这样的区分就有不可避免的逻辑矛盾。而且，也并未抓住行政诉讼法立法所主张的司法对行政权力的有限审查的核心展开，混淆了立法行为与行政行为及由它们衍生的不同救济逻辑。对于公民权利的克减，“只能依法律”与“只要依法律”处理的是不同的范畴，否则会给予理论和实践极大的误导。由此，有充分理由主张革新传统划分之依据，采用行政规定亦或行政决定的概念代替。当然，替代理论并非是排他唯一的，但其或将为司法实践和理论研究提供一定的逻辑参照。

关键词：行政行为；司法审查；行政决定；行政法释义学

2.流量劫持行为的刑法定性与治理对策

作者：姜敏、冯迎港（西南政法大学、西南政法大学外国刑法及比较刑法研究中心）

内容提要：随着WIFI技术的普及，流量劫持行为尽管出现了新的行为样态，但始终围绕着“破坏-侵入-控制”的行为链条。从被害人角度出发分析流量劫持行为对不同主体的危害程度，可以证成目前司法解释采用违法所得或实际损失的划分方法的合理性。司法实践中流量劫持行为的定性存在非法控制计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪之争，可以运用牵连犯原理加以合理解释。互联网企业的流量因被劫持导致经济利益受损，因此在立法和释法中应当注意平衡预防性，避免出现过多“僵尸条款”以及各罪之间的不协调。在具体操作中，既要强调技术治理，同时也要多元主体联动，网络经营平台也应化消极为积极。

关键词：流量劫持行为；非法控制计算机信息系统罪；破坏计算机信息系统罪；刑法解释；治理对策

3.法定居住权制度的法理基础与类型化展开

——兼评《中华人民共和国民法典》居住权制度

作者：罗德轲、王建平（四川大学学工部，四川大学法学院）

内容提要：住房问题是我国现在急需解决的问题，为了更好地建设多方位的住房保障体系，《民法典》增设了居住权。居住权制度让合同和遗嘱设立居住权的方式得到了立法上的认可，但是现如今的居住权设立方式存在局限性，性质也含混不清，并不能达到保障特殊群体居住权益的立法目的，因此需要对居住权进行完善。在完善层面，设立具有人役性的法定居住权来完善居住权制度。在居住权的具体类型方面，以婚姻、监护和赡养关系中的居住权为主。考虑到我国还有拟制型的人身关系，法定居住权制度应当纳入这些拟制型的人身关系。

关键词：居住权；人役权；制度评析；完善建议；法定居住权

4.法律漏洞填补理论的历史演进：从概念法学到利益法学

作者：邓经超（中国政法大学）

内容提要：概念法学自诩建构了一个无漏洞的封闭体系，其代表人物普赫塔认为从法律概念出发可以自然而然地推导出法律规则，并且，就算在疑难案件中不存在能够与事实直接涵摄的法律规则，也能通过对法律概念的逻辑演绎解决无规则对应的情形。埃利希与康特洛维茨主导的自由法运动则坚决反对概念法学的主张，并认为制定法无处不存在漏洞，在制定法之外还存在自由法，而自由法才是法官裁判的依据。利益法学同样批判了概念法学的形式主义，其代表人物赫克明确表示概念法学的建构主义是一种“颠倒程序”，同时，还否定了自由法学的极端情形，主张通过利益衡量的方法来填补法律漏洞。也正是从利益法学开始，法律漏洞填补理论真正走向成熟。

关键词：漏洞填补；概念法学；自由法运动；利益法学

【实务专论】

5.违法建筑民事诉讼行政“平行嵌入”构想

——兼论以行政为基础的“民行交叉”案件一并审理制度构建

作者：郭泽喆、曾颖（福建省厦门市思明区人民法院，福建省厦门市人民检察院）

内容提要：违法建筑民事纠纷与行政管理必然产生交织，一旦进入以诉讼为典型的，以行政为基础的“民行交叉”的案件，司法实践和学理演绎均表明，行政行为及相关行政诉讼结果先于民事裁判产生，可使违法建筑的非法状态在民事裁判作出前消失，扭曲裁判效果的因素得以消除，行政“平行嵌入”是改良此类案件民事裁判效果的可行路径。不同时间轴点上，“平行嵌入”呈现行政对司法的嵌入、行政诉讼对民事诉讼的嵌入的双重面向，分别呼应司法与行政、民事诉讼与行政诉讼的协同联动。推动构建这一全新综合治理机制，亟需更加紧密、更深层次的府院联动，有待“作为整体的人民法院”统筹优化民事和行政审判职能配置及诉讼流程衔接。实现路径上，民事立案触发行政程序是先决条件，“民主行附”的一并审理制度是关键环节，协同加强诉前调解促进纠纷实质性化解是必要配套。

关键词：民行交叉；一并审理；违法建筑；府院联动

6.“两法”修订后未成年人不良行为的规制拓展

——以未成年人文身为分析视角

作者：张垚、王俞彬（浙江省人民检察院法律政策研究室，浙江省嵊州市人民检察院第六检察部）

内容提要：新修订的未成年人“两法”确立了分级预防、提前干预的基本方略，不断强化国家干预的范围效力。长期以来，未成年人文身问题未受我国治理关切，虽立法总体持否定评价，但由于规范效力有限、监管缺位等，文身行业发展失序。将未成年人文身纳入国家规制体系，是国内外干预未成年人不良行为的有益经验。司法实践表明，未成年人文身符合自害性、犯罪倾向性、虞犯性的不良行为客观要件。在未成年人“两法”修订背景下，应将未成年人文身作为不良行为范围拓展的优先领域，从立法规制、行业治理、保护责任三方面探索推进。

关键词：未成年人；文身；不良行为；等外拓展；行为要件

7.行政诉讼“急诊模式”：应急行政诉讼审理程序的建构

作者：吴英杰，汪正宇（广东省广州市中级人民法院刑二庭，广东省广州市中级人民法院办公室综合科）

内容提要：2020年初，新冠肺炎疫情在全球范围内蔓延，这次突发公共卫生事件不仅是一场医疗阻击战，更是对国家治理体系和治理能力的一次考验，也引发了关于应急行政行为司法审查的思考。纵向观察学术界和实务界对应急行政行为的研究，大多聚焦在讨论应急行政行为的合法性与合理性，而对外部监督、司法审查方面研究较少。本文对2015-2019年度涉应急行政行为的诉讼案件进行多维度分析，引入“急诊模式”的概念，从行政诉讼类型化的视角提出构建独立的应急行政诉讼程序，并对程序启动、审理规则、程序衔接等进行完整的设计，以期真正发挥应急行政诉讼推进裁判、防止诉讼迟延、实现救济的程序价值。

关键词：应急行政诉讼；审理程序建构；急诊模式

8.认罪认罚从宽制度视野下的被害人权利保护

作者：肖峰、王洪宇（海南大学法学院）

内容提要：随着认罪认罚从宽制度在我国的正式实行，其已成为我国处理刑事案件的主要手段，该制度在合理配置司法资源、实现案件的繁简分流，进一步提升诉讼效率方面具有显著优势。然而，现实中践行这一制度仍存诸多困惑，其中较突出的问题在于对被害人合法权利保障的缺失，即使新修订的《刑事诉讼法》也并未合理解决。因此，遵从刑事诉讼惩罚犯罪，保障人权的理念要求，在尊重人民检察院、人民法院、犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼中各自地位的基础上引入“锥体构造”，构建行之有效的被害人权利保护体系，是认罪认罚从宽制度目的实现的重要保障。

关键词：认罪认罚从宽；被害人权利保护；锥体构造

【热点聚焦】

9.高空抛物坠物中可能的加害人与物业的关系问题研究

作者：王兆赫（华东政法大学法律学院）

内容提要：高空抛物坠物事件中，物业作为安保义务人，承担与其过错相应的补充责任。《民法典》第1254条第2、3款所引第1款的“情形”，指的是发生高空抛物、坠物的情形。认定物业的过错，以界定物业服务企业的安保义务内容为前提，根据高空抛物或坠物的不同，物业的安保义务内容不尽相同，第三人的主观状态亦可根据抛物或坠物来推断。只有第三人为故意侵权的情况下，安保义务人才承担补充责任，并对第三人享有追偿权；若第三人为过失侵权，则安保义务人承担按份责任，并无追偿权。实际加害的第三人无法确定时，推定实际加害人主观故意，由可能的加害人承担补偿责任，物业服务企业承担违反安保义务的补充责任，可能的加害人与物业之间无相互追偿权。

关键词：高空抛物；坠物；安保义务人；物业；追偿权

10.数字经济背景下算法共谋的反垄断规制

作者：纪孟汝（中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容提要：数字经济时代背景下，算法成为共谋的促进因素，导致了新式共谋--算法共谋的产生。与监督算法、平行算法、信号算法与自我学习算法相对应，算法共谋可分为信使共谋、轴辐共谋、代理共谋与自主学习共谋四种类型，其所具有的智能化、稳定性、隐蔽性、多样性特征使得算法共谋的反垄断规制面临识别难、违法性认定难、追责难等诸多困境。立足于现行的反垄断法理论对算法共谋予以类型化分析，可以得出应当转变垄断协议的认定标准，明确算法共谋垄断的责任规则、合理适用承诺制度并构建算法共谋的多元规制体系来对算法共谋予以有效规制。

关键词：数字经济；算法；共谋；反垄断

11.政府类消费券功能检视与法律问题剖析

——来自新冠肺炎疫情的实践观察与思考

作者：张笑然、薛前强（中央民族大学法学院）

内容提要：政府类消费券是应急财政支出的重要手段，在疫情期间为应对消费低迷、鼓励消费、恢复经济发挥关键作用，缓解疫情所带来的消费能力下降问题。但由于我国对政府类消费券尚缺乏专门的成文法细微指引/规制，致使政府类消费券在发放、使用及管理过程中仍存在多种问题，包括但不限于：投放平台选择不当导致垄断发生、合约商户选择标准不明确、不同地区发放消费券的差异化扩大贫富差距、消费券回收清理程序欠缺导致财政资金的浪费等等。故本文将系统梳理政府类消费券的起源与晚近实践，以求破除政府类消费券的生疏面向，并以惯常存在的法律问题为靶向，针对性提出切实可行的解决对策。最终，为后疫情时代政府类消费券的功能发挥提供支持。

关键词：政府类消费券；财政资金；监督权；宏观调控

12.公益诉讼生态环境修复费用运行规则建构

——基于《中华人民共和国民法典》第1234条的分析

作者：张洋（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：《民法典》第1234条规定的生态环境修复责任为环境民事公益诉讼新添了责任类型，较民事责任“恢复原状”更贴合环境科学。但是，作为生态环境修复责任重要表现方式之一的生态环境修复费用，在司法实践中却仍面临着赔付规则过简、管理规则缺失和监督规则不足等运行问题。为此，应健全赔付规则，统一赔付对象为政府主导设立的生态环境修复公益基金、明文列明资金用途、酌情确定赔付方式；建立管理规则，体系化地建设“中央-省-市-县”四级生态环境修复公益基金体系，同时制定完备的基金管理规则；加强对生态环境修复费用流转、使用效果的监督，明确生态环境修复公益基金、承审法院、检察机关、环保组织、公民五大监督主体，以及各自的监督方式。

关键词：环境民事公益诉讼；生态环境修复费用；生态环境修复公益基金