《经贸法律评论》2021年第4期要目

《经贸法律评论》2021年第4期要目

【《海南自由贸易港法》研究】1.海南自贸港法规的规范属性、基本功能与制度发展——以《宪法》和《立法法》为分析视角王建学、张明（1）2.海南自由贸易港建设对接高标准国际规则——重点、难点问题与解决路径韩逸畴（16）3.中国海南自由贸易港投资自由便利制度——兼论《海南自由贸易港法》郑蕴（30）【经贸热点】4.论我国不申报行为的逃税罪刑事立法完善——基于意大利不申报罪刑事立法及适用的启示翁武耀（45）【学科前沿】5.具有国际化视野的《民法典》合同编立法王利明（69）6.新冠肺炎疫情防控背景下个人信息保护再审视刘承韪、赵文博（98）7.分期付款股权转让合同解除制度之漏洞填补——以最高人民法院第67号指导性案例为切入点张平华、于惠（115）8.我国电商平台交易公平性和透明度规则研究王健、季豪峥（134）

【专题聚焦：《海南自由贸易港法》研究】

1.海南自贸港法规的规范属性、基本功能与制度发展

——以《宪法》和《立法法》为分析视角

作者：王建学、张明（天津大学法学院）

内容提要：海南自贸港法规是《海南自由贸易港法》为海南自贸港特别创设的地方立法形态，它在制定主体、立法事项和生效方式等多方面异于普通地方性法规和经济特区法规等。变通性作为海南自贸港法规的基本属性，承载着海南自贸港法规制度的核心内涵。海南自贸港法规的变通性在对象、界限和程序上不同于经济特区法规和民族自治地方的自治法规。海南自贸港法规在对自贸港法治体系发挥支撑功能的同时，还应协调好改革试验与法治的关系，促进我国地方立法变通机制的完善。自贸港法规作为一项立法制度安排仍存在一定的发展和完善余地，未来需要有效参照和借鉴《立法法》第13条的相关机制。

关键词：海南自由贸易港法；海南自由贸易港法规；地方立法变通；改革试验

2.海南自由贸易港建设对接高标准国际规则

——重点、难点问题与解决路径

作者：韩逸畴（华东政法大学国际法学院）

内容提要：海南具有实施全面深化改革和试验最高水平开放政策的独特优势。为适应全球新一轮国际经贸规则变革重构大趋势，助力海南自由贸易港更高水平开放，并为我国形成更高层次改革开放新格局探索路径和积累经验，我国已制定和实施《海南自由贸易港法》。中央政府与海南自由贸易港的事权划分、外资准入的程度与方式、公平公正待遇、政府监管与风险防控、司法和行政执法水平提升，以及如何在借鉴国际经验、使立法符合国家战略目标与培育海南特色之间取得平衡等内容是《海南自由贸易港法》在规则构建以及今后具体实施过程中需要考虑的重点和难点问题。具体而言，应明确中央与海南的事权划分遵循的原则、标准和内容等；应通过正面清单和负面清单科学厘定政府与企业的边界；应加快推动政府职能转变，简化政务流程，推动市场开放和自由竞争，保障各类市场主体地位平等；应充分发挥政府服务监督功能，建立现代化的风险防控和预警体系；应推动法治和社会治理的现代化；应立足本地特色，结合国家的需要和优先目标借鉴国际经验。

关键词：海南自由贸易港法；境内关外；负面清单；高标准国际规则

3.中国海南自由贸易港投资自由便利制度

——兼论《海南自由贸易港法》

作者：郑蕴（西南政法大学国际法学院、海洋与自然资源法研究所）

内容提要：投资自由便利制度是海南自由贸易港需要重点建设的内容。2021年6月，《中华人民共和国海南自由贸易港法》发布，在投资领域的相关规定体现出“大幅放开市场准入，强化产权保护并保障公平竞争，打造公开、透明、可预期的投资环境”的原则要求。结合《外商投资法》与《海南自由贸易港建设总体方案》的相关规定与要求，海南自由贸易港对外商投资仍然遵循准入前国民待遇加负面清单的管理制度，但制定开放程度更高的外商投资准入负面清单；对所有投资进一步放宽市场准入要求，逐步建立市场准入承诺即入制；实行以过程监管为重点的投资便利制度，并完善产权保护制度，建立健全公平竞争制度。

关键词：海南自由贸易港；外商投资制度；投资准入管理制度；投资监管与保护制度

【经贸热点】

4.论我国不申报行为的逃税罪刑事立法完善

——基于意大利不申报罪刑事立法及适用的启示

作者：翁武耀（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：我国现行逃税罪刑事立法存在犯罪主体范围狭小、扣缴义务人与纳税人定罪量刑的不公平差别对待、主观要件缺乏逃税目的的明确规定、逃税金额的累计规则不当，以及不申报逃税行为的界定过于简化、针对不申报逃税行为的入罪门槛相对过低、刑事处罚相对过重等问题，由此形成逃税定罪处罚立法的结构性失衡。《刑法修正案（七）》出台至今已经过去十多年，我国税收治理现代化、税收法治建设也不断取得重大进展，在此背景下，可借鉴意大利不申报（逃税）罪刑事立法及相关司法判决和学说观点。我国税收犯罪刑事立法理念应当转变为以打击逃税等税收实害行为为基准，而逃税犯罪刑事立法需要在严密刑事打击法网、充分维护国库利益的同时，强调刑法谦抑性原则并贯彻罪刑相适应原则。我国不申报行为的逃税罪立法完善具体包括以具有申报义务来限定犯罪主体、限制逃税比例入罪门槛的应用范围、原则上不加总不同税种的逃税金额、主观要件增加逃税目的、消除扣（收）缴义务人与纳税人在逃税定罪处罚方面的差异，以及针对不申报逃税行为明确界定构成条件、在入罪门槛与处罚标准上差别化对待等。

关键词：逃税罪；不申报；犯罪主体；入罪门槛；刑法谦抑性原则；罪刑相适应原则

【学科前沿】

5.具有国际化视野的《民法典》合同编立法

作者：王利明（中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：《民法典》合同编借鉴了有关国际公约和示范法以及两大法系关于合同立法的先进经验，与世界立法趋势保持一致，也与国际商事交易习惯相契合。《民法典》合同编规定的承诺的实质性变更规则、格式条款的法律规制、无权处分不影响合同效力规则以及争议解决条款的独立性规则均反映了合同立法的最新趋势。《民法典》规定了情势变更制度的引入、利益第三人合同制度的确立、第三人代为履行制度的创设和清偿抵充制度，确认了禁止债权转让特约的效力，完善了债权转让中的债务人保护规则，构建了全新的根本违约制度，并引入了继续性合同终止规则，还确立了打破合同僵局规则，衔接了预期违约与不安抗辩权制度。《民法典》合同编的这些变化，既根植于深厚的中国交易实践经验，也具有广阔的国际化视野，展现了全球化时代民法典的中国特色和时代特征。

关键词：《民法典》合同编；比较法；合同订立；合同履行；合同解除

6.新冠肺炎疫情防控背景下个人信息保护再审视

作者：刘承韪、赵文博（中国政法大学比较法研究院）

内容提要：个人信息因其蕴含的巨大商业与公益价值，被广泛运用于疫情防控等公共治理中，但也面临着巨大的非法获取、使用和泄露风险。对涉疫情个人信息的非法泄露事件一概施以行政处罚固然高效，但并非长远方案和最佳选择；公民主张隐私权之维护，亦因举证责任、损失难填或价值劣后而举步维艰。短期来看，不仅应将“知情同意”作为个人信息处理的基本原则，限缩并谨慎适用该原则外，同时应进一步细化、增加信息处理的法律规则和技术规范。长期来看，应遵循“私权—公益”的信息治理/救济理念，重新审视信息产权的定义，逐步对个人、企业和国家三者进行信息赋权，使得私权先行、救济渠成。在面对诸如数据泄露威胁、数据权力滥用时，则需国家及时完成角色转变，履行保护义务，集私权之赋权，还诉益于众益，以期个人信息共享善治远景。

关键词：个人信息保护；信息治理与救济；隐私权；新冠肺炎疫情

7.分期付款股权转让合同解除制度之漏洞填补

——以最高人民法院第67号指导性案例为切入点

作者：张平华、于惠（山东大学法学院）

内容提要：《民法典》第634条在《合同法》第167条的基础上增加了催告要件，指导案例67号可为探究立法者的用意提供独特的视角。对于《合同法》第167条能否类推适用于分期付款股权转让合同解除的问题，指导案例67号给出的否定答案遭到学界的批评。从法律漏洞填补的角度分析，分期付款股权转让合同解除问题与分期付款买卖合同解除问题在法定评价的层次上具有类似性。但是由于类推适用《合同法》第167条不符合处理分期付款股权转让合同解除问题应当具备的价值取向，因此不应类推适用。虽然指导案例67号的判决结果是正确的，但是其说理不充分、观点不恰当的裁判理由体现出法官运用类推适用方法能力的不足，并对其后的司法实践产生了不良影响。反思商事无名合同的立法现状和法律漏洞填补的司法现状，《民法典》作出的努力值得肯定，未来应继续坚持在立法中重视商法的特殊价值，并加强对于法官运用类推适用方法过程的监督和指导。

关键词：分期付款合同解除；指导案例67号；《合同法》第167条；漏洞填补；类推适用

8.我国电商平台交易公平性和透明度规则研究

作者：王健、季豪峥（浙江理工大学法政学院，浙江理工大学竞争法律与政策研究中心）

内容提要：我国电子商务平台在中介服务中存在不公平交易行为频发和透明度不足等现实问题。虽然现行法律在某些方面有着规制不公平交易行为的考量，但仍不能有效治理不公平交易行为，也不能实质提高电子商务平台的透明度。欧盟出台的世界上第一部旨在提高平台交易公平性和透明度的《P2B条例》可以为我国提供有益的借鉴。我们可以采取制定专门法的立法模式，通过增强对平台经营者不公平交易行为的约束、要求平台经营者公示排名的主要参考因素、披露数据访问规则、设立内部调解和专门调解通道、允许提起公益诉讼、建立广泛的信息交流网络等方式提高我国电商平台交易公平性和透明度。

关键词：电子商务平台；不公平交易行为；透明度；P2B条例

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