《南海法学》2022年第2期要目

来源：北大法律信息网

《南海法学》2022年第2期要目

【理论探索】1.行政法法典化的中国路径与时代回应刘薇（1）2.上诉不加刑原则的理论根基：“合并说”之提倡卢有学、陈俊任（10）3.试论作为行政处罚的责令行为类型胡弘弘、孙诗丹（21）4.虚假诉讼罪问题再探析洪涛（31）【实务专论】5.商标侵权惩罚性赔偿制度的困境与出路江凯帆（42）6.社会法学视域下民事裁判文书说理效能的提升路径——以法律适用和自由裁量说理为研究视角魏小来（55）7.涉外不动产专属管辖研究：以欧洲法院判例为视角刘阳（66）8.刑事合规不起诉的中国面向肖峰（80）【热点聚焦】9.海南自贸港外国人工作许可负面清单管理的制度构建研究范小明、伍奕（91）10.数字经济视野下数字政府发展与实践图景刘学涛（102）

11.数字网络时代二次创作的著作权法规范困境与进路 

林妍池（116）

【理论探索】

1.行政法法典化的中国路径与时代回应

作者：刘薇（中国政法大学法学院）

内容提要：《中华人民共和国民法典》的制定颁布再次掀起了行政法法典化的讨论热潮。我国行政法法典化的路径选择主要分为“完全法典化”与“部分法典化”之争。通过域外观察以及对两种法典化模式进行整合性思考后可以发现：行政法总则法典化是我国行政法法典化路径的最优选择。行政法总则法典化既具有体系化功能与可行性，还能够降低“完全法典化”带来的“去法典化”风险，并满足法典化下维护法的稳定性与保持法律体系动态性的需求。我国行政法总则的制定应积极回应行政法律渊源的扩展、行政主体理论的革新、行政治理方式的转型等时代发展要求，坚持体系化和开放性的编纂思路，如此才能发挥行政法总则作为行政基本法所具有的指引性功能。

关键词：行政法法典化；部分法典化；法律渊源；行政主体；行政治理方式

2.上诉不加刑原则的理论根基：“合并说”之提倡

作者：卢有学、陈俊任（西南政法大学法学院）

内容提要：上诉不加刑原则是刑事诉讼的重要原则。由于当前对其理论根基的研究不深入，致使相关规范与理论的不协调，主要体现为二审抗诉、审判监督程序与该原则的关系争议问题。上诉不加刑原则的理论根基应坚持“合并说”，也即权力制衡原理与人权保障理念的结合。“合并说”有助于梳理上诉不加刑原则与“实事求是，有错必纠”等理念的关系，彰显了该原则的价值。发挥“合并说”的功能，促进上诉不加刑原则的完善，有利于被告人的二审抗诉应受该原则的限制。对于二审适用该原则的案件，人民法院不能主动提起再审加重被告人的刑罚，只有经过最高人民检察院的核准，检察机关才能提起不利于被告人的再审抗诉。

关键词：上诉不加刑；权力制衡原理；人权保障理念；有利于被告人的抗诉；认罪认罚

3.试论作为行政处罚的责令行为类型

作者：胡弘弘、孙诗丹（中南财经政法大学法学院）

内容提要：责令行为作为一种常见的行政手段，在当前的行政规范体系中已然形成了一套特定的表达范式，集中表现为行政处罚、行政命令和行政强制三种情形，其中，作为行政处罚的责令行为基于丰富内涵和广泛实践而呈现出多元类型。解读2021年修订的《行政处罚法》，可将作为行政处罚的责令行为类型化为三种：一是经由第九条处罚种类条款直接规定在该条第三项当中的以“责令停产停业”为中心、包括“限制开展生产经营活动”“责令关闭”“限制从业”在内的指向生产经营性的具体列举责令行为；二是结合第二条行政处罚定义条款、第九条第六项种类兜底条款与第六条“处罚与教育相结合”的原则条款后得以界定的一系列未列举责令行为；三是第二十八条规定的“责令改正、责令退赔”行为，基于与行政处罚“同步”进行的属性，得以成为行政处罚本体的组成部分。

关键词：责令行为；类型；行政处罚种类；责令停产停业

4.虚假诉讼罪问题再探析

作者：洪涛（辽宁大学法学院）

内容提要：对虚假诉讼罪的研究进入了制度性瓶颈，法益关系辨析、“部分篡改”行为的处理及“提起民事诉讼”的界定是本罪规范化适用的三大拦路虎，必须对本罪展开针对性探析，如此方能打破瓶颈、扫清拦路虎。首先，应明确“司法秩序”与“他人合法权益”的递进关系，并以此调整《刑法》第三百零七条之一的规定，实现虚假诉讼罪的内外部协调；其次，“部分篡改”行为需区分“质”的篡改和“量”的篡改，前者应按“无中生有”行为处理，后者还需按可分之诉和不可分之诉，进行类型化处理；最后，“提起民事诉讼”，需结合《民诉法解释》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部引发的《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》的规定进行法教义学解读，合理界定范围。

关键词：递进关系；质的篡改；量的篡改；类型化处理

【实务专论】

5.商标侵权惩罚性赔偿制度的困境与出路

作者：江凯帆（华南师范大学法学院）

内容提要：自2013年《商标法》第三次修正案最终决定引入赔偿性惩罚制度以来，商标侵权惩罚性赔偿的实际适用率极低，即使近年来立法、司法机关动作频繁，但仍未从根本上解决问题。纵观司法实况与相关规范可知，商标侵权惩罚性赔偿制度存在基数计算概念紊乱、实体适用要件含义不明以及倍数裁量过于随意等困境，而司法原则的缺失、规范用语的过度抽象性和存在缺陷的“综合考虑”型条款则是上述困境的具体成因。基于此，应从“抽象—具象”两端入手予以完善：在抽象层面，应确立便利原则、利益评估原则与谨慎重罚原则；在具象层面，需细化基数的计算规则，并明晰相关规范用语的含义。在倍数考量环节中，应建构“考量范围—主要考量因素—次要考量因素”的三位一体考量体系。

关键词：商标侵权；惩罚性赔偿；基数；恶意；情节严重；倍数

6.社会法学视域下民事裁判文书说理效能的提升路径

——以法律适用和自由裁量说理为研究视角

作者：魏小来（中国法学会、哈尔滨市道里区人民法院）

内容提要：裁判文书说理是彰显司法精神、坚持司法为民、保证司法公正的重要方式，通过在中国裁判文书网选取典型案例进行实证研究下的定性和定量分析，确定了裁判文书法律适用和自由裁量说理对司法公信力的重要意义，故以裁判法律思维、现实社会的民意舆论以及域外实践为研究范式对法律适用和自由裁量的说理作出法律推理论证、法律漏洞填补、裁判价值补充等实践评价和现状的追根溯源，进而得出司法裁判中法律适用和自由裁量说理效能提升路径的构造应当以社会法学的利益衡平、法律工具价值等理论为指引。

关键词：社会法学；释法说理；裁判文书；法律适用；自由裁量

7.涉外不动产专属管辖研究：以欧洲法院判例为视角

作者：刘阳（浙江理工大学法政学院、中南财经政法大学）

内容提要：涉外不动产纠纷由不动产所在地国法院专属管辖是冲突法中物之所在地法原则向国际民事管辖权领域的延伸。欧盟打破了涉外不动产物权专属管辖的绝对性，基于“三要素识别说”仅允许部分涉外不动产物权纠纷适用专属管辖。对于涉外不动产租赁，欧盟采取“期限二分说”决定其能否纳入专属管辖的范围。为避免涉外专属管辖冲突的发生，欧盟将效力位阶原则和先受理法院原则分别作为虚假（或不真正）专属管辖冲突和真实专属管辖冲突的解决方法。虽然我国涉外不动产专属管辖的范围与欧盟相比存在明显的差异，但立场具有相似性，即如果诉讼与不动产有联系，不足以援引专属管辖。与纯国内管辖竞合相反，在国际平行诉讼情形下，我国摒弃先受理法院原则，仅可见诸不方便法院原则的规定，而涉外民事专属管辖案件不得适用后一原则，导致我国解决涉外不动产专属管辖冲突的方法缺失，有待修补。

关键词：涉外不动产纠纷；国际民事专属管辖；三要素识别说；期限二分说；欧盟国际私法

8.刑事合规不起诉的中国面向

作者：肖峰（海南大学法学院）

内容提要：在支持民营企业健康发展，保护民营企业主体权利的方针指引下，刑事合规不起诉对规范与保护企业发展的价值日益凸显。刑事合规不起诉在我国企业犯罪形势严峻与治理效果不佳的背景下乘势而来，在促进企业可持续发展、拓宽和加强检察机关参与社会治理的广度与深度方面有着无可比拟的优势。本文通过对刑事合规不起诉的案件范围、适用程序与适用内容进行界定，以期加速其体系化进程。与此同时，在制度改革中也面临着诸如检察机关办案能力不足、信息是否公开等诸多问题，有待进一步深入探索。

关键词：刑事合规；不起诉；企业犯罪；企业合规；暂缓起诉协议

【热点聚焦】

9.海南自贸港外国人工作许可负面清单管理的制度构建研究

作者：范小明、伍奕（海南大学法学院）

内容提要：对外国人工作许可实行负面清单管理，是海南自贸港引才机制创新的重要探索，有利于促进国际人才的自由流动，进一步推动政府行政审批改革。外国人工作许可的负面清单管理模式，应当区别于传统正面清单和外商投资负面清单，体现其特殊性。实行负面清单管理模式，要充分考虑国家安全和国家利益、开放性、透明度、稳定性等必要因素。海南自贸港外国人工作许可负面清单管理制度的构建，面临着清单合理制定与调整、准入后监管风险、原有体制的障碍、就业市场波动风险等问题与挑战。需要从健全清单制定与动态调整机制、完善事中事后监管模式、建立负面清单实行协调体制、协调推进负面清单相关配套改革等方面进行制度的构建与完善。

关键词：负面清单；海南自贸港；外国人工作许可；人才流动

10.数字经济视野下数字政府发展与实践图景

作者：刘学涛（西北政法大学枫桥经验与社会治理研究院）

内容提要：近期，多个数字经济相关重磅文件齐发，这直接将数字经济提升到了极高的战略位置，要求不断做强做优做大数字经济。近些年，随着信息化、网络化、电子化、数据化、全球化的拓展和深入，一种利用信息、数据作为治理手段的趋势方兴未艾，且有加速推广的明显迹象，数字政府时代已经全面来临。如何更好地在数字经济视野下研究数字政府发展，需要先予厘清电子政务到数字政府建设的基本发展脉络。通过对我国数字政府发展的轨迹进行梳理，我们可以了解电子政务发展的初期雏形及后续发展，数字政府建设历史演进主要包括：电子政府阶段、网络政府阶段、数字政府阶段。通过分析数字政府建设情况可以发现，全球数字政府建设处于起步阶段，我国数字政府建设推进势头强劲，我国各地积极顺应数字化转型大势，形成了多元尝试、多样创新、百花齐放的数字政府建设转型新格局。对我国数字政府建设取得成效和经验进行总结，必要且正当其时。

关键词：数字经济；电子政府；数字政府；网络政府

11.数字网络时代二次创作的著作权法规范困境与进路

作者：林妍池（中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容提要：二次创作作为数字网络时代下方兴未艾的文化创意产业模式，正在面对司法诉讼频发、行业内部压制、产业政策打击等多重现实挑战，有必要对其予以法律评价与调整。伴随着二创作品传播范围的扩张与商业价值的凸显，二次创作已经突破了合理使用制度的规范内容与功能定位，而既有著作权许可机制在效率与成本方面也逐渐难以应对二次创作的实际需求。对此，有必要明确以著作权许可作为二次创作的规范进路，并基于此构建“以授权许可模式为基础，以默示许可制度与共享许可协议为补充”的著作权许可机制，实现数字网络背景下数字技术、市场原理、法律规则、行业规范等对于二次创作的多元共治。

关键词：二次创作；著作权许可；授权许可；模式许可；共享许可