《澳門法政雜誌》第13期要目

法研在线 2023-03-25

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《澳門法政》第11期要目
来源：澳門法制研究會

港澳法研究

澳門基本法實施的回顧與啟示---李洪江/01

澳門被害人參與假釋制度的構建---陸國輝/12

兩岸四地商事仲裁員任職資格立法比較研究——兼論我國內地《仲裁法》的修訂---方瑞安薛宇/21

治文

網路法何以獨立：以中國為視角的觀察---劉品新趙梓彤汪羽舒/34

宣揚恐怖主義罪的實踐考察與理論省思---陰建峰劉雪丹/42

衡平原則在中國古代司法中的體現---黃琦57

策論

中國非破產清算制度的完善：一個中意比較法的視角---劉光華殷璐/65

論非個人數據的治理——以歐盟與印度為例---陳怡/81

懲治與預防網絡犯罪疑難問題研究 ——以電信網絡詐騙及關聯犯罪為視角---金石魏秀成/96

讀書

黎曉平與他的《優雅的法律家》---張景璐107

黎叔：當代法律歌謠的吟唱者---俞飛/114

一個有強烈家國情懷又真誠可愛的老師——黎曉平老師法哲學第一節課有感---賴華平/118

●澳門基本法實施的回顧與啟示

作者：李洪江

摘要：澳門特區成立二十多年來，依照澳門基本法規定實行“一國兩制”。澳門特區政府、立法會、司法機關及社會各界自覺依照基本法處理解決各種問題，基本法的規定在澳門得到順利實施。澳門基本法的順利實施，在於澳門社會各界有強烈的國家認同感，“愛國愛澳”傳統深入人心，中央與澳門特區共同遵守法治精神，求同存異，相互尊重，相互支持，共同發展。

關鍵詞：基本法 “一國兩制” 愛國愛澳求同存異

●澳門被害人參與假釋制度的構建

作者：陸國輝

摘要：澳門特別行政區(下簡稱澳門)當前並沒有被害人參與假釋制度這項法律規定，法院法官在審理假釋案件時，是按照《澳門刑法典》第56條對於假釋制度的規定，以決定是否釋放在囚人。然而，儘管服刑人滿足條文內有關形式性及特殊預防實質性等前提要件後，法院法官對理解及適用條文中“會否影響社會安寧”這既抽象且涵蓋內容廣的條文，擁有很大的自由裁量權，往往在缺乏客觀標準的理據下，以此為由，拒絕批准有關假釋的申請。通過澳門一宗真實情殺案例作為問題提出，分析澳門現行假釋制度，探討澳門刑罰目的與假釋制度的關係。最後基於澳門假釋制度是一種為實現綜合論之刑罰目的而對受刑者設立及實行的制度，提出被害人參與其中，不但藉此讓法官以一個客觀的準則以適用條文中“會否影響社會安寧”的規定，更為實現其訴訟主體資格、恢復性司法目標、程序及判決公正以符合世界趨勢。並對構建該制度作出建議，包括被害人的自由參與權、建立相關機制並完善立法。

關鍵詞：澳門假釋制度特殊預防社會安寧被害人恢復性司法

●兩岸四地商事仲裁員任職資格立法比較研究 ——兼論我國內地《仲裁法》的修訂

作者：方瑞安薛宇

摘要：通過兩岸四地仲裁員任職資格的比照，不難發現港澳地區由於很大程度上承襲了西方世界的商事糾紛解決傳統，都採取了寬鬆的立法例。而以中國內地為代表的傳統東亞國家普遍採取了嚴格資格立法模式。此種差異一方面是由東西方法律文化對“意思自治”的態度不同所造就的，西方發展史中的城市自治精神、商業行會組織和商人發展出的屬於他們自己的法律與爭端解決模式構成了私法自治的底色而深刻影響了寬鬆資格立法模式。另一方面，商事仲裁員任職資格立法背後的立法價值也呈現出東西方的差異，內生於中國傳統文化的法律家長主義立法價值在面對舶來品——商事仲裁時發生了激烈的抗爭。對中國內地來說，在商事仲裁員任職資格的問題上應在參考中國國情現狀的基礎上，盡力衡平商事仲裁的本質理念與中國的現實需求。

關鍵詞：商事仲裁員任職資格立法差異意思自治法律家長主義

●網路法何以獨立：以中國為視角的觀察

作者：劉品新趙梓彤汪羽舒

摘要：關於網路法是否獨立性，在世界上存在長時期的爭議。歐美國家將網路法和馬法類比分析，試圖剖析網路法獨立的必要性，該問題在中國學界的討論下持續演進，但至今仍未形成統一觀點。對於這一問題的回應，應當綜合網路空間引發的特殊法律問題，並基於網路空間的獨特性、網路空間法律行為的獨特性、網路空間權利的獨特性與網路空間各國立法博弈的特殊性，透視和重構全新的理念、規則。綜合以上支點，網路法在中國作為獨立法律部門或領域的地位，應當得到確認。在網路法走向獨立的演進中，中國可以通過網路法的體系性建設加以催化。具體而言，網路法因系統性地改造傳統法律和創設新型法律而誕生、網路法屬於不同國際組織、主權國家進行群體回應和相互博弈的綜合產物、網路法的相關學科發展過程呈現階段性集群發力的特點，綜合以上三點，應加強網路法的體系性建設，以實現網路法成為獨立的部門或領域。

關鍵詞：網路法馬法領域法部門法未來法治

● 宣揚恐怖主義罪的實踐考察與理論省思

作者：陰建峰劉雪丹

摘要：通過對實踐中宣揚恐怖主義案件的分析，發現實務中存在未充分考察行為主體的主、客觀不法，造成宣揚恐怖主義罪認定泛化的問題。本罪的認定應當同時考察行為的客觀面與行為人的主觀面。考察客觀不法，應當重視將行為與所欲保護的法益相關聯，並以行為對法益造成“不可控制性”危險作為成立客觀不法的標準。而在認定主觀不法時，則應以行為人是否認識到自己行為的社會意義為標準。違法性認識在很多場合影響著行為人對行為社會意義的認知，因此，在行為人因不知法而確實未能認識到行為具有社會危害性的情況下，應當否定其主觀故意。此外，在罪責的考察中，如果行為人只是認識構成犯罪事實卻沒有實現構成犯罪事實的意欲，則不負故意罪責。

關鍵詞：反恐刑法抽象危險犯宣揚恐怖主義罪不法罪責

●衡平原則在中國古代司法中的體現

作者：黃琦

摘要：衡平是指法官在適用法律的過程中，對法律的有關規定或規則“制定”一個例外，以軟化和緩解法律的嚴格，回避、淡化法律規定或規則的不足，以達到實踐正義。衡平思想在法律上古已有之，在古希臘時就已經形成了這種觀念。我國古代司法實踐中，司法官群體為了實現治世的職責和使命，通過其大量的、具體的實踐活動形成了關於“衡平”的司法傳統，這個傳統則是建構和維繫中國古代相對穩定和公正的社會秩序的基本因素。

關鍵詞：衡平古代司法春秋決獄八議

●中國非破產清算制度的完善：一個中意比較法的視角

作者：劉光華殷璐

摘要：長期以來，我國法學理論和實務界將清算制度與破產程式的關係專屬化，使得清算制度被窄化為破產制度的內部程式和專屬內容。事實上，中外市場經濟法治的經驗共識是：在制度功能上,清算制度和破產制度二者之間既具有獨立性，又可互相配合；在實踐時序和制度價值上，清算制度首先表現為《公司法》中以最大限度規範和保障公司存續為價值目標的非破產清算，而非被狹義化地歸《破產法》的破產清算。本文從中國和義大利清算法治的比較視角，在明晰清算制度本來面目的前提下，以全面規範和綜合保障各類市場主體及其利益相關者共同法益（commons）為目標，圍繞清算制度的登記制度、通知公告制度、解散登記及清算組成員任職等重要制度環節，探討完善中國非破產清算制度的實體與程式路徑。以期為中國特色市場化、法治化、國際化營商環境的健全和完善，提供一個國際視野和比較法思路。

關鍵詞：清算制度非破產清算破產清算義大利民法典營商環境

●論非個人數據的治理——以歐盟與印度為例

作者：陳怡

摘要：目前我國對非個人數據治理問題的研究比較有限。有鑒於此，從比較法的視角，對歐盟以及印度在非個人數據治理方面的最新進展進行了考察與分析，為我國未來進一步完善非個人數據的治理提供借鑒與參考。在非個人數據治理方面，我國未來應加強對匿名數據的法律規制，減少不必要的數據本地化限制，構建非個人數據在我國幾個法域之間自由流動的規則體系，以及完善數據共享機制，進一步推進非個人數據的開放與共享。

關鍵詞：非個人數據數據匿名化跨境數據流動數據開放數據共享

●懲治與預防網絡犯罪疑難問題研究——以電信網絡詐騙及關聯犯罪為視角

作者：金石魏秀成

摘要：隨著社會經濟的發展、科技的進步，電信網絡技術得到迅猛發展，也讓其迅速成為犯罪分子常用的工具之一，其中，電信詐騙犯罪尤其嚴重，並已經向集團化、產業化的方向發展，嚴重影響人民群眾安全感、幸福感。因其犯罪手段虛擬性、隱蔽性及多元化的特點，讓司法機關在受理、管轄、取證、定性等方面遇到很多現實困境。隨著《關於辦理電信詐騙等刑事案件適用法律若干意見》《關於辦理電信詐騙等刑事案件適用法律若干意見（二）》的頒佈，很多爭議問題歸於統一，很多現實問題得以解決，但也產生了一些新問題。鑒於此，本文將根據電信詐騙及關聯犯罪的特點及類型為基礎，結合T市辦理電信詐騙及關聯犯罪的現狀及面臨的問題，提出相關建議，以期對以後的電信詐騙及關聯犯罪的懲治與預防提供一定的幫助。

關鍵詞：網路犯罪電信網絡詐騙關聯犯罪電子證據