《法治现代化研究》2022年第4期要目

法研在线 2023-03-25

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《法治现代化研究》2021年第4期要目

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《法治现代化研究》2021年第1期目录及摘要

来源：法治现代化研究

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

1.深入推进和拓展习近平法治思想研究张文显，吉林大学哲学社会科学资深教授，教育部社会科学委员会法学学部召集人。 内容摘要：习近平法治思想正式提出以来，我国法学界以高度的政治认同、理论认同、实践认同、情感认同掀起了学习研究宣传贯彻习近平法治思想的热潮，产生了一批更高质量、更高水平的研究成果。习近平法治思想研究已经进入新阶段，当前和未来一个时期，习近平法治思想研究将呈现出新动态、新趋势、新特点：着力对习近平法治思想原创性理论贡献的研究，加强对习近平法治思想原创性实践贡献的研究，加强对习近平法治思想古今传承性、中外融通性的研究，推进习近平法治思想研究向学理性阐释深化、向领域性和专题性拓展，并继续推进马克思主义法治理论中国化时代化。关键词：习近平法治思想；原创性贡献；守正创新；研究趋势2.区域协调发展及其法治保障的宪法依据文正邦，西南政法大学行政法学院教授。 内容摘要：在新时代新阶段，区域协调发展已经并将继续成为我国经济和社会发展以及社会主义现代化建设中的主要着力点之一。顺利实施区域协调发展战略，必须加强法治保障，但是我国的区域协调发展的法治保障还不健全，特别是区域协调发展及其法治保障都还缺乏宪法依据，这就难免会引发宪法冲突和相应的法治冲突。对区域协调发展实行法治保障并提供宪法依据，国外已有先例。为此，我们郑重提出区域协调发展及其法治保障应上升为宪法规定的意见和建议，这也是新时代新阶段推进国家治理体系和治理能力现代化的应有之义。关键词：区域协调发展；法治保障；宪法依据；治理现代化3.习近平法治思想中的司法公正观
钱弘道，浙江大学光华法学院教授，博士生导师，法学博士；鲁彩雯，浙江大学光华法学院博士研究生。
内容摘要：司法公正与否是衡量中国法治水平高低的关键维度之一。习近平法治思想中的司法公正观集中体现在：以公平正义为核心价值追求，强调坚持党对司法的全面领导，保障人民参与司法，对司法腐败零容忍，深化司法体制改革，最终让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。从“法治浙江”到“法治中国”，习近平法治思想中的司法公正观发展脉络清晰，理念前后一致，逻辑一贯，成为习近平法治思想的重要组成部分。习近平法治思想中的司法公正观对司法实践和理论研究具有重大的指导意义。关键词：依法治国；习近平法治思想；司法公正；法治中国；法治浙江4.社会系统论视域下生物识别信息的刑法平衡保护
欧阳本祺，东南大学法学院教授，博士生导师；史雯，东南大学法学院博士研究生。
内容摘要：现阶段生物识别信息刑法保护未及时把握个人信息保护法的规范保护目的，而陷入生物识别信息保护失衡的现实困境当中。生物识别信息不仅关涉信息主体的个人权益，还与其他社会系统的利益需求紧密相关。透过社会系统论视域观察可知，生物识别信息具有个体价值与社会价值，二者之间属于相互依存的共生关系。偏向个人权利或社会化利用的单一价值刑法保护模式不仅无法适应信息社会的现状，而且违背了个人信息保护法的规范宗旨与刑法法益保护目的。结合现代社会系统环境来看，刑法必须妥当平衡生物识别信息的个体价值与社会价值，在系统化保障个体价值的基础上追求社会价值，并将刑法平衡保护理念与保护逻辑贯穿于个罪的教义学解释过程。关键词：生物识别信息；刑法平衡保护；社会系统论；信息安全；知情同意5.宪法视角下的个人信息保护：性质厘清、强度设定与机制协调
彭錞，北京大学法学院助理教授。
内容摘要：“个人信息权益的法律性质为何”“对个人信息应给予何种强度的法律保护”以及“多种个人信息保护法律机制之间是何关系”，这是我国个人信息保护法治建设面临的三大难题。传统部门法视角陷入个人信息权益是公法权利还是私法权利、是权利还是法益、是人身权还是财产权、是以民法保护还是公法保护为基础的争论，难以有效回应这些难题。只有认识到个人信息受保护权是一项宪法基本权利，才能摒弃部门法视角导致的无谓争论，转而在宪法视角下，采用领域理论、比例原则以及基本权利双重性质等分析工具，场景化地区分个人信息，开展利益衡量，明确不同场景下的国家消极和积极义务，协调统合多个法律部门，对个人信息提供更加合理、高效和全面的保护。关键词：民法典；个人信息保护法；宪法基本权利；个人信息受保护权；领域法6.通过公益诉讼的个人信息司法保护
郭兵，浙江理工大学法政学院特聘副教授、网络法研究所执行所长。
内容摘要：当前个人信息司法保护的现实困境主要体现为私益诉讼动力不足、刑事司法功能异化、群体性纠纷解决机制失灵等方面。虽然通过公益诉讼来强化个人信息司法保护的呼声早已有之，但个人信息公益诉讼的司法实践直到近几年才兴起。通过拓展民事诉讼法、行政诉讼法等诉讼法律的制度空间，个人信息公益诉讼能在一定程度上获得制度支持。然而，由于缺乏对现有立法制度空间的统一权威解释，个人信息公益诉讼实践仍面临制度性障碍。在个人信息保护法实施后，有必要及时总结个人信息公益诉讼的实践经验，通过司法解释等方式进一步补强个人信息公益诉讼制度。关键词：个人信息；公益诉讼；司法保护；民事诉讼；行政诉讼7.个人信息自决权的理论批评与实践反思——兼论个人信息保护法第44条决定权之适用
孔祥稳，对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士。
内容摘要：个人信息自决权是德国联邦宪法法院将宪法上一般人格权应用于个人信息处理领域的结果，其权利构造存在着局限：对领域理论的放弃模糊了权利保护范围，对侵害行为认定的宽泛性加剧了权利不确定性，基于个人意志的预防式控制容易导致保护过度。个人信息保护旨在维护个人在数字化时代的“自主”，而非保障个人对其信息和信息处理活动的“自决”。我国实定法体系中不存在个人信息自决权的理论渊源与规范基础，无论是在公法还是私法层面，都不应将其实证化。个人信息保护法第44条规定的决定权是一种个人信息处理关系中的工具性权利、概括性权利、消极权利、框架性权利，其在公法层面和私法层面的具体化形式有所差别。关键词：个人信息自决权；决定权；人格尊严；一般人格权8.个人信息保护体系的政策网络分析——以个人信息保护法为分析对象
谭艺渊，复旦大学法学院博士研究生，国际经济行政法圆桌论坛常务副理事长。
内容摘要：数字化时代，信息集聚者拥有“上帝视角”，如同站在福柯“环形监狱”瞭望塔上，占据单向透明的俯瞰地位，具有击穿罗尔斯“无知之幕”的能量。个人信息保护法绘制了个人信息保护体系的制度框架。法律规定了行动者，个人信息保护法在立法目的确认个人信息权利属性、搭建个人信息保护治理型框架、确立国家网信部门核心行动者地位、构设以公权机关为主导的利益协调机制等方面具有重要的积极意义。个人信息保护法应立足网络纵轴、网络横轴、跨制度网络、跨国网络四个维度作适当调整，完善中央—地方核心监管部门的连贯性，强化多元行动者互动路径的畅通性，保障制度之间的衔接性，完善法律域外效力规则，搭建更有效的个人信息保护体系。关键词：个人信息保护；立法；政策网络9.实证主义法学的数学解读
何柏生，江西师范大学政法学院教授，法学博士。
内容摘要：实证主义法学是当今世界法学领域内的一个重要流派，它是在实证主义哲学基础之上创立的。实证主义哲学的产生与近代科学密切相关，而近代科学的核心是数学。所以，从数学角度对实证主义法学进行解读，会使人们对实证主义法学有更深的了解。实证主义法学是一种描述性的法学理论，重视逻辑分析方法和量化分析方法，摒弃法的价值，将法学的研究对象限定于实在法领域。实证主义法学的这些特性与数学的特性密不可分。近现代科学的发展是在数学引领之下取得的，实证主义法学的发展也需注重数学因素。关键词：实证主义法学；数学；数学化；量化分析；科学10.政府采购行政垄断规制的适用性
黄彦钦，中国人民大学法学院博士研究生，牛津大学法学院联合培养博士研究生（国家公派），中国人民大学国家发展与战略研究院反垄断与竞争政策研究中心研究人员。
内容摘要：实践中，政府采购主体的垄断行为被认为应当适用反垄断法第五章“行政垄断规制制度”，然而，由于行政垄断规制制度与政府采购制度的逻辑基点不同，两者在主体范围、行为模式、规制方式上存在着无法调和的冲突。因此，行政垄断规制制度对政府采购主体的垄断行为不具有可适用性。在现有法律体系中，滥用市场支配地位规制制度与政府采购制度除主体范围外，行为模式与规制方式均兼容，将政府采购主体拟制为滥用市场支配地位主体以后，便可适用滥用市场支配地位规制制度调整政府采购主体的垄断行为。公平竞争审查制度可以达到垄断行为事前规制的效果，可以将公平竞争审查制度融入政府采购法中，实现对政府采购主体垄断行为的程序性控制。关键词：政府采购；行政垄断；主体；滥用市场支配地位；公平竞争审查11.法秩序统一视野下敲诈勒索罪的认定
孙运梁，北京航空航天大学法学院教授，博士生导师。
内容摘要：在刑法适用过程中法秩序统一原理发挥着制约作用，民法中的合法行为是犯罪认定中的出罪事由（违法阻却事由）。如果一个行为属于民事上的行使权利行为，那么该行为就不存在刑事违法性，会因存在出罪事由而不成立犯罪。即使所有权人胁迫对方而取回被不法占有的本人财物，也不会成立敲诈勒索罪，因为没有侵害该罪的保护法益。在分析债权行使行为是否成立敲诈勒索罪时，需要综合考虑各种情节，如债权行使目的是否正当，行为在规范意义上能否被容忍，手段方式是否必要、相当，被害人是否有过错及其程度等。行使索赔权是一种行使民事权利的行为，因而是一种出罪事由，能够阻却敲诈勒索罪的违法性。在区分权利行使行为与敲诈勒索罪时，要综合考虑各种要素，不能仅根据个别要素便认定罪或非罪。关键词：法秩序统一性；敲诈勒索罪；权利行使；违法阻却事由12.展览权的法理重述与利益平衡——兼评著作权法第20条第1款
李强，武汉大学图书馆、知识产权信息服务中心馆员，武汉大学知识产权与竞争法研究所兼职研究员。
内容摘要：在著作权各项子权利中，展览权较为小众，没有得到足够的理论关注。这种权利基础研究现状，与近年来我国文博事业的蓬勃发展不相匹配。随着现代技术的发展，面对越来越丰富多样的美术作品和展览样态，应当从实践出发解析和把握现行法上的展览权概念内涵，肯定其著作权属性，明确“公开”和“陈列”的内涵，进而合理界定其客体范围。针对作品原件转移后原件展览权的归属问题，我国著作权法第20条第1款所规定的“权随物转”突破了“权不随物转”的传统法理。相较于权利穷竭说、默示许可说、法定许可说，利益平衡说能够更好地揭示“权随物转”规则的法理基础。基于利益平衡的法理，著作权法第20条第1款尚存在一定的立法缺失，需要进一步完善。关键词：展览权；权随物转；权利穷竭；利益平衡13.互联网治理中的法治思维再塑
丁国锋，法治日报江苏记者站站长、中国法治现代化研究院特邀研究员。
内容摘要：近年来，网络上不断曝出的热点事件引发舆论高度关注，有些网络舆情事件虽然从表面上看是社会新闻，但其背后往往隐藏着矛盾冲突，成为当前社会治理的难点之一。通过对近年来社会热点新闻的实证分析和法律分析，有利于立法机关、网络主管机关、司法机关进一步深化对网络社会热点事件的规律性认识，由此推动完善互联网立法，加强对热点舆情事件的依法引导和处置，从而净化网络生态、推动树立正确的网络舆论观，唱响主旋律、壮大正能量，建设风清气正网络舆论环境。关键词：网络热点舆情；媒体作用；法治思维14.证明力规则的形成、功能及面临的深层挑战
作者查尔斯·L.巴赞（Charles L. Barzun），美国弗吉尼亚大学法学院教授；译者李文军，西南政法大学人权研究院讲师，法学博士。
内容摘要：现代证据法的一个核心假设是，它的规则仅有可采性规则。也就是说，它们告诉法官是否可让案件事实认定者接触某一特定的证据，但它们并不打算告诉案件事实认定者如何去评价具备可采性的证据。然而，我们可以假设有这样一种规则制度，可以通过指示适用法律来帮助案件事实认定者衡量证据价值，例如，法律认为一类证据（如传闻证据）的“证据价值不高”。事实上，这种证据的证明力规则是一种源于罗马法的古老观念。但它们长期以来一直被研究证据的学者所忽视，或者在考虑时被认为是过时的，并与陪审团审判制度极不融洽。本文认为，这种对证明力规则的敌意是不合理的，应认真对待证明力规则并将其作为证据改革的可能方向。鉴于陪审团审判的案件数量现在越来越少，并且在使用陪审团时其裁量权已受到多方面的限制，因此针对证明力规则的正统观念现在看来已经过时了。另外，有理由认为这些规则可能有助于利用法庭科学来查明案件事实。法院过去对证明力规则的运用，当前其在行政裁决中发挥的作用，以及最近认知心理学方面的研究都表明证明力规则可以促使更公平、更有效且最重要的是更准确地查明案件事实。这些优点使联邦最高法院近期对行政裁决使用证明力规则的谴责更加难以得到认可。关键词：证明力规则；审判制度；潜在价值；深层挑战又一地官宣：法考延期举行！
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