《西部法学评论》2022年第4期要目

《西部法学评论》2022年第3期要目

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理论研究

企业合规改革法治化研究——兼论刑事司法改革的应然路径

作者：林艺芳，湘潭大学法学院副教授，法学博士，博士生导师。

摘要：企业合规是我国近年来由最高人民检察院主导的司法改革措施之一。从已有的实践经验看，企业合规改革存在一定问题。我国现有立法框架难以满足其有效性建构要求，试点改革本身存在性质模糊的问题，短期内也难以再次进行修法以满足合法性要求。从历史视角看，我国司法改革可以分为修律式改革和试点式改革。其中，试点式改革又可进一步区分为授权式试点和自发式试点。企业合规属于试点式改革中的自发式试点。它在合法性上存在不足，但也具有现实必要性。践行该项改革，能检验舶来制度的本土适应性。在保障基本改革历程的前提下，短期内，最高人民检察院应当就该项试点取得全国人大常委会的授权。但从长期视角看，我国应当出台修正案，夯实企业合规的合法地位。

关键词：企业合规；司法改革；授权试点；最高人民检察院

土地经营权物权一元性质的解释论

作者：王康，郑州大学公共管理博士后，法学院讲师，法学博士。

摘要：土地经营权的性质争议并未随着《民法典》颁布而终止，其存在“物权一元说”“债权一元说”和“性质二元说”三种观点。“债权一元说”与承包地“三权分置”价值目标不符，解释论依据不足。“性质二元说”缺乏理论支撑，有损规范体系，实践意义不明。将土地经营权解释为一元化物权，在明晰法律适用、巩固改革成果以及维护民事权利体系等方面具有必要性。从立法定位、权能效力、设立登记规则的解释分析来看，土地经营权具有物权的唯一性质。在一元化物权定性基础上，完全可以对《民法典》第341条作出合理解释：五年是土地经营权的最低期限，通过五年以上合同才能设立土地经营权，该权利作为物权适用合同设立、登记对抗的物权变动规则；五年以下合同产生的租赁性权利适用合同规则，不必也不宜将其类型化为“债权性土地经营权”。土地经营权并非由土地承包经营权所派生之“次级用益物权”，无论是由承包户还是由集体流转的土地经营权，都是由集体土地所有权直接派生的用益物权。 

关键词：三权分置；土地经营权；《民法典》；物权；登记

行政协议意思表示的法理解释与司法适用

作者：章许睿，对外经济贸易大学法学院博士研究生。

摘要：行政协议是行政机关和行政相对人基于意思合致而签订的合同，行政协议效力的司法审查需就双方意思表示进行综合裁量。意思表示虽然在行政法理论中有所涉及，然而关于行政协议中意思表示效力作用和审查模式的研究却不够充分。从司法实践看，法院审理行政协议案件，在承继行政行为合法性审查标准的同时，也一并关注行政协议中意思表示所发挥的重要作用。在证成意思表示对行政协议效力影响的正当基础之后，探讨行政协议意思表示效力审查的阶段构成，则是对行政协议合法性和合约性审查模式的补充和发展。此外，意思表示瑕疵在不同情形下，会对行政协议的效力产生绝对决断或相对限制的影响，据此可以构建出适用于行政协议的司法审查模式。

关键词：行政协议；意思表示；合同；效力；司法审查

重大行政决策法治化理论研究的实践转向——对《重大行政决策程序暂行条例》地位的再思考

作者：俎璐，吉林大学法学院博士研究生、理论法学研究中心研究员。

摘要：行政决策本身具有多重面向，但因行政法学固化的概念体系难容其多面性特征，进而导致了行政决策的法制化难题。“革命派”和“改革派”分别从行政法学的外部和内部尝试突围，但均因建构繁杂而败北。重大行政决策的法治化出路，一方面是要正视其本体特征，将行政决策碎片化，做个殊化处理；另一方面则是从法治化本身的现实旨趣出发，制定统一的行政决策程序。《重大行政决策程序暂行条例》是对重大行政决策程序进行统一规制的合理方案，也居于行政决策场域“基本法”的地位，为行政决策的个殊化规范提供了统一基准，进而引导了重大行政决策法治化理论研究的实践转向。

关键词：重大行政决策；法治化；理论研究；实践转向

法律实务

中基层人民法院审判机构设置“分庭化” 模式与优化路径 

作者：莫皓，西南民族大学法学院讲师，法学博士。

摘要：实证研究发现，我国中基层人民法院长期以来形成了明显的审判庭室分化倾向，尤其是改革开放以后，分庭化趋势愈发明显，一方面体现为各个审判部门之间的扩张，另一方面体现为审判部门内部的分化。但当前“分庭化”的审判机构设置模式会造成难以应对多元化案件、分化有限审判资源、法官培养模式单一等问题。在四级法院审级职能定位改革背景下, 对于法院审判机构的设置，可考虑进行层级划分，最高人民法院与高级人民法院可维持现有分庭模式，而中基层人民法院应当根据情况灵活采取审判庭+审判团队的模式。

关键词：审判机构；中基层人民法院；分庭化；司法改革

网络犯罪参与行为归责类型的界分路径构建

作者：王霖，贵州财经大学法学院副教授，法学博士。

摘要：帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用图景凸显出网络犯罪参与行为归责类型的界分困境，其原因在于法益内核的定位模糊削弱了罪名设定的独立性、构罪性质的理解偏差减损了规制方法的合力性、归责依据的交错展开增加了裁判结果的离散性。基于实践理性的类案裁判样本形成以行为人“明知”程度为界分标识的逻辑进路，印证了“特殊认知”要素对于网络犯罪参与行为归责类型的区隔作用。以之为共识性基础，需要对帮助信息网络犯罪活动罪与帮助犯的主观认识性要件进行“高低有别”的差序设定，进而从规范归责范式角度构建内含主观归责要件与客观归责要件的参与责任界分路径。其中，主观归责层面以行为人的“特殊认知”为考察重心，客观归责层面以参与行为的“风险升高”为判断基础。此种规范归责界分路径能够对具有显性犯罪支持特征的参与行为、具有隐性犯罪支持特征的参与行为、具有中性支持特征的参与行为开展内部归责类型的进一步厘清。

关键词：网络犯罪参与行为；明知；特殊认知；风险升高；规范归责

股权让与担保中的股权变动实证研究

作者：朱晓慧，吉林大学法学院博士研究生。

摘要：在股权让与担保纠纷中，案件焦点可归纳为一个根源性的问题，即股权是否发生变动。探究股权让与担保中能否发生股权变动，不仅应探寻当事人之间的真实意思，更要注重公司意志的表达，这与公司认可生效的股权变动模式不谋而合。公司知悉担保目的时，因没有股权转让外观而不认可股权发生变动；公司不知悉担保目的时，对公司形成股权转让的外观，经公司认可后可发生股权变动。在债权存续期间，担保权人享有担保债权而非担保物权；债务已届清偿期债务人无法偿还债务时，股权转让的外观消灭，担保权人获得司法解释规定的参照适用下优先受偿的权利。

关键词：股权转让；股权让与担保；公司意志；股权变动；外观

被代理人成本理论视阈下双股制公司的投资人保护范式

作者：许东瑾，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

摘要：被代理人成本理论缘起于对代理人成本理论的批判。在该新近理论视阈下，公司控制成本最小化才是公司治理的最佳模式。其解释了双层股权结构作为公司控制的一种状态何以成为投资人理性且自主的选择。双层股权结构是所有权与控制权分离的表现形态，却与伯利和米恩斯描述的代理人成本凸显的“经理人革命”不同：“经理人革命”是制度之外的副产品，投资人是被动接受者，而双层股权结构则由投资人主动选择。基于此，双层股权结构与经理人革命的投资人保护具有显著差异。较于经理人革命投资人保护的紧迫性及强监管路径，双股制公司投资人保护的基本范式应倚重投资人的自主选择，遵循“契约自由为上辅以监管”的保护思路。

关键词：双层股权结构；被代理人成本理论；投资人保护；自由与监管；上市规则

探索争鸣

盲盒销售行为的经济法规制——基于有奖销售规制视角展开

作者：祝睿，兰州大学法学院讲师，法学博士。

摘要：盲盒销售行为展现出“混融于有奖销售行为”的实践特点，以及“错位于现行有奖销售法规”的规制难点。在理论上，盲盒销售与有奖销售分享相同的规制路径，需要市场信息的真实充分供给，以及家长主义的消费理性约束。在应用上，为维护现有法律概念和规则的稳定，盲盒销售的规制宜从解释论转向立法论，在《反不正当竞争法》的体系下另行立法完善。规制盲盒销售行为的原则包括 “固定收益确定及公平”“风险收益限定及规则确定”“事实认定规则公私共治”。盲盒规制的实现路径主要包括完善《反不正当竞争法》和《规范促销行为暂行规定》，建立“不确定性产品销售”的概念及其规则体系，并鼓励市场供给中立随机计算数字信息服务。

关键词：盲盒；有奖销售；市场信息；消费理性；规制

以遗嘱方式设立居住权对登记规则的参照适用

作者：刘琬乔，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

摘要：《民法典》第371条以遗嘱方式设立居住权能否参照适用第368条“居住权自登记时设立”之规则需要大量解释论工作。以遗嘱方式设立居住权应统一于遗产继承的物权变动体系，《民法典》第230条只适用于“继承开始后”第一阶段的物权变动，遗嘱继承人基于继承人共同体身份共同共有遗产，受遗赠人享有请求遗产管理人完成特定给付之债权请求权。在“遗产分割”第二阶段，遗嘱继承人由共同共有转为单独所有的物权变动需经转移登记，遗产管理人亦负有协助受遗赠人进行转移登记的义务。通过遗嘱继承、遗赠取得居住权均需参照适用第368条登记生效要件规则。遗嘱继承人尚未进行居住权登记时，可通过物权请求权与基于占有的物上请求权保护居住利益。受遗赠人尚未进行居住权登记且占有住宅时，可通过基于占有的物上请求权与类推适用“买卖不破租赁”保护居住利益。当非因受遗赠人过错无法进行居住权登记时，受遗赠人可通过类推适用预告登记制度使债权请求权获得暂时的物权性保护。

关键词：居住权；遗嘱设立；遗嘱继承；遗赠；登记规则；利益平衡

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