《西部法学评论》2022年第2期要目

《西部法学评论》2022年第2期要目

【理论研究】1.失信领戒措施的合宪性控制刘宇飞（1）2.个人信息利益动态区分的原则及制度建构姜晓婧（19）3.经济刑法中违法性认识错误的理论反思与规则重塑何金洋（33）4.行政裁判中法院援用宪法说理实证分析胡丹（48）【法律实务】5.“套路贷”虚假诉讼的类型化解构及司法治理——以“民刑交叉”分析为视角蔡颖慧（76）6.优化法治化营商环境背景下的执法监督机制研究应婷婷、王宇松（86）7.采取补救措施判决适用研究——基于《行政诉讼法)第76条的分析
李会勋（97）【探索争鸣】8.竞价排名中使用他人商业标识的合法性辨析陈贤凯（108）9.“休眠”的地方政府规章——以《立法法》第82条为重点的分析汪自成、衣婧（119）

【理论研究】

1.失信惩戒措施的合宪性控制

作者：刘宇飞（中国政法大学法学院）

内容提要：失信惩戒措施是社会信用法治体系建设中尤为重要的一项内容，作为一种主要基于公权力的新型社会治理手段得到了广泛运用。中央各部门、各地方纷纷出台失信惩戒措施，意欲在全社会形成“一处失信、处处受限”的信用惩戒格局。然而在失信惩戒措施层出不穷的同时，也存在着泛化与滥用的趋势，这也使得失信惩戒措施饱受质疑。基于此，我们应当以法律保留原则作为形式标准，平等原则和比例原则作为实质标准来对失信惩戒措施乃至社会信用立法进行合宪性检视，由此发掘出部分地方立法主体越权进行信用立法以及部分惩戒措施对公民基本权利造成不当限制这两大问题，最终尝试构建失信惩戒措施的合宪性控制路径，即从严限制信用地方立法位阶、平衡信用立法的价值取向、澄清行政性失信惩戒措施的性质，并以法律保留原则和比例原则来对失信惩戒措施的设定与实施环节加以完善。

关键词：失信惩戒措施；合宪性；法律保留原则；比例原则

2.个人信息利益动态区分的原则及制度建构

作者：姜晓婧（华东政法大学知识产权学院）

内容提要：个人信息兼具人格利益与财产利益双重属性，既复杂勾连，又有限独立，其既不同于著作权二元利益可完全分离，又不同于人格权商品化中的绝对依附。传统的赋权路径将个人信息利益静态区分为人格利益与财产利益太过粗糙，难以为个人信息治理提供有效补给。基于个人信息本体界定的动态性以及利益间关系的复杂性，应以动态区分原则为指引，在信息性处理与数据性处理的具体行为中区分个人信息的利益类型，以实现个人信息的精准有效保护与支持数据产业开发的二元目标。动态区分原则下的制度设计应将知情同意规则的适用限于信息性处理，留出个人信息财产价值释放的空间，推动大数据产业深度发展，同时需明确个人信息保护的宪法义务，并配合行政法义务加强对个人信息的刚性保护。

关键词：个人信息利益；动态区分；信息性处理；数据性处理；知情同意

3.经济刑法中违法性认识错误的理论反思与规则重塑

作者：何金洋（厦门大学法学院）

内容提要：经济刑法保护法益的抽象性、流变性以及犯罪构成的模糊性、复杂性，决定了适用于核心刑法领域的违法性认识错误规则无法完全适用于经济刑法领域。是故，需要重新反思和架构适用于经济刑法领域的违法性认识错误判断规则。在判断标准上，应当放弃“职业推定”的立场，采用“类型化之一般人标准”；在判断前提上，当法规范本身缺乏明确性或行为人认为其行为有高度合法可能性时，应当肯定违法性认识错误的存在，同时主张以“刑事推论”取代“刑事推定”，避免司法者习惯性地“知法推定”，从而导致违法性认识错误的宽宵功能在经济刑法领域无从发挥；在判断方法上，虽采用同核心刑法领域相同的阶段式审查，但应更加公平地分配刑事犯罪风险，允许经济活动者对有利于自己的法院判决和中立、专业、无偏私的专家意见予以信赖。

关键词：经济刑法；违法性认识错误；判断标准；刑事推论；阶段式审查

4.行政裁判中法院援用宪法说理实证分析

作者：胡丹（华东政法大学法律学院）

内容提要：法院如何援用宪法说理的研究，虽是旧调重弹，但只要法院援用宪法说理的实践存续，该项研究即有价值和意义，其对于指导司法实践援宪说理并推动宪法实施、助推合宪性审查的作用不可忽略。对现有行政裁判文书中援用宪法说理的案例进行分析，无论是作为补强裁判文书说理、弥补法律漏洞、加强对行政行为的合宪性控制之目的，还是以概括型或精确型援用、理解性或非理解性援用、复合型或单一式援用等方式，能从中窥见我国行政裁判中援用宪法说理实践存在的援用条件标准不统一、援用宪法说理论证不充分等问题。因而，合宪性理解方法恰能为法院援用宪法说理论证不充分之困境提供解决路径。再者统一援用宪法规则，提供给法院援宪说理规范，并能激励法院在援宪说理上释放出更多的活力，以此加强宪法学与部门法之间的衔接互动。

关键词：行政裁判；法院；援用宪法说理；援用宪法规则

【法律实务】

5.“套路贷”虚假诉讼的类型化解构及司法治理

——以“民刑交叉”分析为视角

作者：蔡颖慧（北京理工大学法学院）

内容提要：“套路贷”虚假诉讼是近年来黑恶势力犯罪的新形式和新动向，对于研究构建扫黑除恶长效治理体系具有重要现实意义。“套路贷”虚假诉讼具有民刑交叉、公权侵蚀、有组织犯罪等特有属性，存在健全完善民事和刑事法律规制、前端识别机制、诉前程序风险的防控、司法威摄、社会化治理机制等治理需求。在治理阶段上，将虚假诉讼的前端识别和风险预警作为防止危害结果发生、强化司法救济的最优选择，通过构建跨部门大数据协同办案平台破除虚假诉讼的信息孤岛效应，运用智能化手段加强对高风险案件的监测预警，构建虚假诉讼案件的全流程司法审查、法律监督机制，正确认定司法责任，形成调解、公证、仲裁、诉讼相互协同的治理体系。在治理方式上，厘清虚假诉讼民刑治理的关系，对虚假诉讼的民事法律标准加以必要修正，探索发挥民事惩罚性赔偿和刑法特殊预防的制度功能，畅通虚假诉讼行为的民刑程序转换机制。在治理效果上，将司法治理与行业治理、社会治理深度融合，在《反有组织犯罪法》中增加与“套路贷”虚假诉讼相关联的治理要素，加强对“套路贷”虚假诉讼潜在被害人的预防性司法保护，阻断虚假诉讼的社会根基和需求来源。

关键词：“套路贷”虚假诉讼；民刑交叉；风险防控；社会治理

6.优化法治化营商环境背景下的执法监督机制研究

作者：应婷婷、王宇松（安徽师范大学皖江学院，安徽师范大学）

内容提要：市场经济有效运行需要良好的法治化营商环境。行政执法的法治化是优化营商环境建设的有效途径，完善执法监督机制是促进行政执法法治化的关键所在。完整的执法监督机制应由体制内执法监督机制与体制外执法监督机制共同构成。我国目前的体制内执法监督机制在制度建设方面已比较完善，但因特殊的历史和国情原因，权力机关、司法机关、行政机关内部之间较多的利益重合关系还未彻底理顺，各自之间相对的独立性不够，进而影响监督效果。而我国体制外执法监督机制在制度建设和实践运行方面都还存在一些不足。因此，应优先加快和强化我国体制外执法监督机制建设，同时不断优化和完善体制内执法监督机制，以推动我国执法监督体系整体有效运行，让法治化营商环境建设踏上一个新的台阶。

关键词：法治化营商环境；执法监督机制；体制内执法监督机制；体制外执法监督机制

7.采取补救措施判决适用研究

——基于《行政诉讼法》第76条的分析

作者：李会勋（山东科技大学文法学院、山东大学法学院）

内容提要：责令被告采取补救措施判决作为法定的判决形式，其性质属于补充性判决。该判决有着明确的适用前提，即人民法院确认某行政行为违法或者无效。行政行为的多样化导致法院判决责令被告采取补救措施的形式多样化，因该判决的保护强度弱于给付判决和形成判决，加之法院裁判基准不统一、判决内容不明确、不能回应诉求，导致行政机关在判决执行中不法履行或者不当履行问题频发，严重背离了《中华人民共和国行政诉讼法》的立法目的。法院在确认判决中适用采取补救措施判决时，既要克服确认类判决较之于形成类和给付类判决的补充性和替代性的不足，又要发挥法院在合法性、合理性审查和判决可执行性的裁量权优势，真正提升采取补救措施判决适用的规范性和科学性。

关键词：补救措施；补充性判决；实质解决行政争议；类型化判决

【探索争鸣】

8.竞价排名中使用他人商业标识的合法性辨析

作者：陈贤凯（暨南大学法学院、知识产权学院）

内容提要：经营者常在竞价排名中使用他人商业标识作关键词，包括显性使用和隐性使用。我国法院认为显性使用造成消费者初始混淆，侵犯商标权。然而，初始混淆理论值得商榨，因为商标法与反不正当竞争法从未赋予商标绝对财产权，该理论亦不符合网络消费活动特征，同时限缩了竞争者正当商业活动的范围，也损害了消费者选择权。在隐性使用方面，我国法院对其合法性判断存在分歧，有法院认为隐性使用构成对商业标识权益的侵害，也有法院认为隐性使用不构成商标意义上的使用，还有法院认为其属于不正当竞争行为。笔者认为隐性使用既不构成商标使用，也不导致消费者混淆，未侵犯商标权。不应适用一般条款认定隐性使用构成不正当竞争：当法律规则已认定隐性使用不违法时，不存在适用一般条款的空间。即便适用一般条款，也应综合权衡不同利益主体的规范命题。

关键词：竞价排名；显性使用；隐性使用；初始混淆；一般条款

9.“休眠”的地方政府规章

——以《立法法》第82条为重点的分析

作者：汪自成、衣婧（南京审计大学法学院，南京审计大学法学院、政府审计与区域治理法治化研究院）

内容提要：《中华人民共和国立法法》第82条扩大地方政府规章立法主体的同时，也大幅度收缩了地方政府规章的立法权限。该条第六款不但限制了地方政府规章权利义务规范的创设权，同时架空了《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》授予的立法权限。地方政府规章还受到禁止重复规定、多重备案审查、严格司法审查等诸多程序性限制。对立法权限的严格控制，正使地方政府规章丧失其灵活、敏锐的独特优势，步入休眠状态。为了保证不打破地方政府规章的“休眠”状态，地方立法者更倾向于保守的立法态度，或寻求行政规范性文件作为地方政府规章的替代。为了防范地方政府规章“休眠”引起的法律风险，必须尽快从实体规范和立法程序两个方面促其复苏，以回应日益高涨的地方立法需求。

关键词：地方政府规章；立法权限；禁止损益；主体扩张

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