《北方法学》2022年第3期要目

《北方法学》2022年重点选题指引
《北方法学》2021年第6期要目
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【部门法专论】1.论单位未尽防治性骚扰义务的民事责任郑永宽2.因违约而生之精神损害的救济路径——以《民法典》第996条的功能分析为中心曹险峰、程奕翔3.租赁权占有对抗效力的二元考察翟云岭、郭佳玮4.标准必要专利全球费率裁判：实践、争议与对策宁立志、龚涛5.保险消费者信息提供义务与民事欺诈规范再造王学士6.认罪认罚从宽的制度确信与刑法确认——从法社会学进入法教义学赵香如7.以类型思维检视刑法罪名设立的失调及修正蔡荣8.区域发展权的主体证成与法制意义——以区域共同体为基点曹书9.被追诉人权利保障机制的结构性缺陷及其矫正——以认罪认罚案件为中心崔玮10.国际投资争端解决机制改革中的调解及中国因应连俊雅【理论法前沿】11.社会效益债券法制化的理念及法技术构造郝志斌12.应急行政的组织立法构造彭贵才、娄金炜【部门法专论】
1.论单位未尽防治性骚扰义务的民事责任
作者：郑永宽（厦门大学法学院）
内容提要：性骚扰现象在机关、企业、学校等场所时有发生，因而亟需法律规制。《民法典》第1010条第2款规定了单位防治性骚扰的义务，此义务应属确保单位中个人精神健康的安全保障义务。单位是否存在性骚扰防治上的过失，除了判断单位在预防方面是否依法作为外，还应当在处置环节检视单位是否知道或应当知道性骚扰行为存在，并是否及时采取合理的制止或纠正措施。在法解释层面，单位若未尽防治性骚扰的安全保障义务，应参照适用《民法典》第1198条第2款的规定，由单位对受害人承担补充责任。但补充责任的适用既不利于受害人救济，亦不利于激励单位积极预防。故此，在立法论层面若有明确责任规范之可能，应规定单位与实施性骚扰的行为人承担连带责任，但单位对行为人享有追偿权。此种模式可兼顾受害人救济、单位激励及故意侵权人制裁三方面的立法目的。
关键词：性骚扰防治；单位责任；安全保障义务；补充责任；连带责任
2.因违约而生之精神损害的救济路径——以《民法典》第996条的功能分析为中心
作者：曹险峰、程奕翔（吉林大学司法数据应用研究中心）
内容提要：《民法典》第996条规定对因违约行为而产生的精神损害可以进行赔偿，但未明确具体的救济路径。既存在直接承认违约精神损害赔偿的可能，也存在须以违约责任与侵权责任竞合为前提的违约或侵权路径的次级选择问题。是否以责任竞合为条件，应着重关注对侵权过错要件的取舍。无过错责任之违约损害赔偿以合同关于未来的风险分配为正当性基础，该分配很难涉及精神损害；“损害对方人格权”的规定亦使得纯粹精神损害被排除在外。故为实现责任成立评价上的一致性，应以同时具备侵权责任的构成要件为适用前提。承认违约精神损害赔偿将导致局部不可兼容、解释成本过高等问题。对《民法典》第996条作侵权精神损害赔偿的解读，可消除上述弊端，且有助于对受害人人身权益的保护。
关键词：精神损害赔偿；责任竞合；违约责任；侵权责任
3.租赁权占有对抗效力的二元考察
作者：翟云岭、郭佳玮（大连海事大学法学院）
内容提要：《民法典》第725条对合同法作出修改，基于承租人占有租赁物而使租赁权取得对抗受让人的法律效力。考察实体法方面，租赁权的占有权利推定效力存在局限性，对基于物权公示原则而形成的交易秩序造成影响，且增加第三人交易中的查证义务与交易成本。考察程序法方面，“承租人占有租赁物”由《执行异议与复议规定》第31条中针对虚假租赁的事实认定标准转变为《民法典》所设定的租赁权取得对抗力的形式要件，因此应对承租人提出执行异议的程序适用与审查标准作出修正，在案外人执行异议中对租赁关系的真实性作形式审查，综合考虑各方意见、权衡各方利益并决定是否转向执行异议之诉或直接“带租拍卖”。我国租赁权占有对抗效力的模型构建，一方面针对不同种类租赁物，“占有”的解释应作区分；另一方面应为未来租赁权公示特别立法的优先适用预留空间。
关键词：租赁权；占有；权利推定；对抗效力；执行异议
4.标准必要专利全球费率裁判：实践、争议与对策
作者：宁立志、龚涛（武汉大学法学院）
内容提要：理论界和实务界对于一国法院能否在当事人未达成管辖合意的情况下裁判标准必要专利的全球FRAND许可费率存在巨大分歧。实际上，裁判全球许可费率符合行业习惯和经济效率，并未突破专利权的地域性，也不会违背司法中立原则，更不会加剧管辖权竞争和冲突问题，而且标准制定组织的知识产权政策也不排斥法院裁判全球许可费率。国际社会需要合理分配裁判全球许可费率的管辖权，加强专利领域的协调与合作，中国法院应在尊重国际礼让的基础上积极行使管辖权，探索裁判全球许可费率的新方式。
关键词：标准必要专利；FRAND原则；全球许可费率；管辖权冲突；禁诉令
5.保险消费者信息提供义务与民事欺诈规范再造
作者：王学士（大连海事大学法学院）
内容提要：《保险法》告知义务制度与《民法典》意思表示瑕疵制度之间私法冲突的排除路径在于，投保人在订立保险合同时对保险人是否负有信息提供义务以及在何种范围内相互影响。如实告知的事实范围是决定告知义务与欺诈可撤销之间关系的重要要素。在解释论的背景之下，以对“危险事实”的评价为主线，法律适用冲突的解决路径应从两者的“排除论”转向以“信息提供义务”为中心的“交互作用论”，分析投保人与保险人之间的法律关系。在评价投保人是否违反信息提供义务时，通过对德、日法律的比较研究发现，对危险事实产生信息提供义务的范围极为有限，投保人有义务告知的事实范围需要被“限缩解释”。如若投保人违反如实告知义务是在主观性质恶劣的情况下实施的，则应承认保险人有权主张侵权损害赔偿责任。
关键词：欺诈撤销权；信息提供义务；告知义务；缔约过失；侵权责任
6.认罪认罚从宽的制度确信与刑法确认——从法社会学进入法教义学
作者：赵香如（湖南大学法学院）
内容提要：认罪认罚的阔步前行潜伏着制度危机，必须对制度的历史起源与社会基础进行法社会学视角的追问，从而确信该制度的历史必然性和社会必要性。在此基础上，运用刑罚上积极的一般预防主义确立认罪认罚制度的法教义学地位，即积极的一般预防情节,据此可以化解司法困惑，得出认罪认罚制度的适用应采用精准的量刑建议，其适用于公诉后一审结束前，适用案件原则上不能上诉以及其他适用限制等结论。
关键词：认罪认罚从宽；社会治理；法规范确信；积极的一般预防
7.以类型思维检视刑法罪名设立的失调及修正
作者：蔡荣（南昌大学法学院）
内容提要：刑法立法上罪名的扩张旨在严密刑事法网，但过于零散的罪名增补导致我国《刑法》分则罪名体系的协调性不足,模糊了关联性罪名的边界，造成了司法者的界分难题。过度分立的各罪设定既有表述明确性的追求，又有从立法层面保持刑法适应性的动因。立法活动是将具体生活事实上升为规范事实的过程，刑法罪名体系分立与整合的动态调整，需要立法者在立法活动中运用“归类式”的类型思维，以各罪设定的规范目的为标准，对《刑法》分则罪名体系进行类型化整合，以精简罪名体系，降低司法适用的难度。
关键词：罪名关系；规范目的；类型思维；归类思维
8.区域发展权的主体证成与法制意义——以区域共同体为基点
作者：曹书（牡丹江师范学院）
内容提要：“区域能否成为独立发展权主体”是区域经济法体系建构中必须解答的基础性问题，但现有观点缺乏合理性，导致区域发展权主体范畴模糊不清。为修正传统区域发展权主体理论的缺陷，须明确“区域应回归发展权主体范畴”的观点。为此，应依循“权利公共性与共同体共伴生”的逻辑，揭示经济区域包容发展权公共性的特质，剖析三类经济区域通过共同目标、集体认同和归属感成为共同体的能力，梳理区域共同体的利益冲突、修正措施，并以“资源输出地输入地利益补偿的法制建设”为特定场域，具体分析现有资源均质区发展权主体资格未明确的法制缺陷，围绕政策先导、立法项目和立法规划三方面内容开展区域法制建设活动。
关键词：区域；发展权主体；共同体；资源均质区
9.被追诉人权利保障机制的结构性缺陷及其矫正——以认罪认罚案件为中心
作者：崔玮（郑州大学法学院）
内容提要：随着认罪认罚从宽制度的逐步完善，被追诉人权利保障机制形成了以审判机关、检察机关、侦查机关和被追诉人四主体为“端点”、主体之间权利（力）关系为“连线”的等边平行四边形关系结构。通过考察发现，被追诉人权利保障机制在权利明确性、量刑协商主体地位、量刑优惠规范和权利救济程序等方面存在结构性缺陷。规范层面对效率至上的片面追求、实践层面中被追诉人诉讼客体认识的残留和法理层面的合理性内在冲突是背后的成因。强化认罪认罚案件被追诉人的权利保障，应以被追诉人权利保障机制为框架，在近期明确完善被追诉人的权利赋予，在远期推进审前阶段司法型程序性救济模式构建、拓展审判阶段权利救济型程序性救济模式，并最终塑造具有现代法治意义的司法救济模式。
关键词：认罪认罚；被追诉人；权利保障；权利救济
10.国际投资争端解决机制改革中的调解及中国因应
作者：连俊雅（北京理工大学法学院）
内容提要：以投资仲裁为核心的投资者与国家间争端解决机制（“ISDS机制”）在实践中产生诸多问题，遭遇合法性危机，正经历改革。国际社会对ISDS机制改革的重要内容之一为促进以投资调解为代表的替代性争端解决方式的发展。然而，调解在国际投资争端解决上的作用尚未得到充分发挥，且正面临一系列的内部和外部挑战，如透明度要求、调解协议执行的法律不确定性以及东道国的消极参与。鉴于调解在ISDS机制改革中的重要价值，在借鉴国际社会有益经验基础上，我国应在国际投资协定中完善投资调解的规定，并在此基础上推动公平公正、专业高效的投资调解机制的建立，以及完善投资调解的国内配套制度，为ISDS机制改革提供中国方案。
关键词：投资者与国家间争端解决机制；投资调解；投资仲裁
【理论法前沿】
11.社会效益债券法制化的理念及法技术构造
作者：郝志斌（西南政法大学经济法学院）
内容提要：利益法学派认为法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。因而社会效益债券法制化无疑与利益有着十分密切的关系，由此在利益理论视域下分析社会效益债券法制化的理论困境具有重要意义。我国社会效益债券法制化中存在着利益关系认识不清晰、利益冲突化解机制不健全等问题。有鉴于此，提出社会效益债券法制化的“义利共生”理念有其法理基础、技术逻辑和人性基础。同时，基于金融共生理论的分析框架可以发现，“义利共生”理念下社会效益债券法制化的理念、原则和制度之间的法技术构造逻辑清晰且可行。“义利共生”理念需具象化为利益衡平原则才能更好地指导社会效益债券法制化。厘清社会效益债券法制化中可能存在冲突的多元利益，而后通过法律制度促进多元利益得以实现衡平，是落实“义利共生”理念的应有之义。
关键词：“义利共生”理念；社会效益债券；公共服务；法技术构造
12.应急行政的组织立法构造
作者：彭贵才、娄金炜（吉林大学法学院）
内容提要：我国当前行政组织立法构造包括行政组织的形式法制以及实质法制两部分。在该立法构造之下，我国应急管理工作普遍面临着“良性违法”以及实践需求缺乏回应的困局，化解困局的关键是立法追赶实践。通过将行政任务与行政组织关系导入应急管理领域，我们可以获得调整行政组织立法的立法视角、立法理念、立法分工的启示，在此基础上，应拓宽行政组织合法性原则，确立应急管理“双立法模式”，制定应急管理组织的“弹性”法规条款，加强横向组织关系立法以及建立行政组织法对社会力量的地位认同，进而构建与应急管理任务适配的行政组织立法。
关键词：行政组织立法；立法构造；良性违法；应急管理任务