《天津法学》2022年第3期要目

《天津法学》2021年第4期要目
《天津法学》2021年第3期要目
《天津法学》2020年总目录《天津法学》2022年第3期要目

【法学研究】1.土地经营权出资对公司和农户股东权利的“二分影响”檀明、周乾（5）2.公安机关行政执法在民事诉讼中的证据作用王丽丽（20）3.违约责任“过错相抵规则”的“过错”认定与区分适用范爽（29）【立法建议】4.可持续发展视野下的投资者与东道国争端解决机制丁亚南（41）5.市场主体变更登记的结果登记制改革迟骋（51）6.二审和解协议与生效判决效力冲突的程序处理机制——以既判力理论及债的变动为分析视角叶纯吉（60）【法治理论与实践】7.侵犯注册商标犯罪司法适用的完善路径天津市人民检察院第二分院课题组（72）8.涉案企业合规改革的实践审视与发展完善——基于全国企业合规典型案例的实证分析尹力、王青苗（81）【民法典研究】9.自甘风险规则的裁判思路构建——以《民法典》第1176条第1款为解释文本陈娟、何定洁（93）【学术热点】10.区块链技术背景下电子数据运用的实践与思考董慧、张兵（103）

【法学研究】

1.土地经营权出资对公司和农户股东权利的“二分影响”

作者：檀明、周乾（中南财经政法大学法学院，合肥工业大学文法学院）

内容提要：土地经营权出资不会改变农地权利配置格局，农户对土地享有依赖权，公司未取得全部权能，其经营不可改变农地用途。不论属性，权利流转进入公司皆为出资行为。该权利可入股股份有限公司，入股有限责任公司采实缴制。土地经营权出资对公司和农户股东权利影响具有“二分性”。一方面，接受出资的公司须以经营范围表明从事农地耕作的资质；权利作价须明确主体，统合市场法与收益法加以厘定。耕地使用期限长久不变的趋向使到期后权利可继续出资，公司亦可再行流转土地用益权。另一方面，农户“保底收益”因公司资本制度而有独特解释空间，流转股权乃基本股东权利，此与集体成员优先权并不冲突。公司违约或破产时，农户股东享有相应救济性权利。

关键词：土地经营权；出资；公司；农户股东权利；二分影响

2.公安机关行政执法在民事诉讼中的证据作用

作者：王丽丽（天津公安警官职业学院法学系）

内容提要：公安机关行政执法行为在客观上能够为民事诉讼提供证据，文章从研究公安机关行政执法为民事诉讼提供材料的外延出发，分析其在民事诉讼中作为证据使用的法律依据和理论依据，说明部分材料在民事诉讼中已经取得合法地位，在理论和实践研究的基础上呼吁对尚未通过民事诉讼制度加以甄别的行政执法提供的材料亦应给予充分的重视。在公安机关行政执法提供的材料被民事诉讼接纳的情况下，从证据能力、行政行为的公定力和公权与私权角度探讨这些材料在民事诉讼中的效力应如何进行认定。

关键词：公安机关；行政行为；民事诉讼；证据能力

3.违约责任“过错相抵规则”的“过错”认定与区分适用

作者：范爽（西南政法大学民商法学院）

内容提要：《民法典》第592条第2款在立法上明确了“过错相抵规则”可适用于违约责任。然而，实践中对“过错”的认定标准不一，不仅使“过错相抵规则”本身适用不便，还使该规则与双方违约、减损规则适用界限模糊。“过错相抵规则”中，赔偿权利人“过错”为客观上违反不真正义务且主观上具有故意或过失之心态。主、客观方面的联系在于，在赔偿权利人具备识别能力时，违反不真正义务即构成主观一般过失。在明确了“过错”之内涵以后，可借助违反的“义务”类型，厘清“过错相抵规则”与双方违约的适用边界；借助损害阶段，厘清“过错相抵规则”与减损规则的适用边界。

关键词：“过错相抵规则”；不真正义务；主观过错；双方违约；减损规则

【立法建议】

4.可持续发展视野下的投资者与东道国争端解决机制

作者：丁亚南（海南大学法学院）

内容提要：随着可持续发展原则与国际投资法的深入融合，投资者——东道国争端解决（ISDS）机制面临着正当性和合法性危机，其核心争议体现为投资者与东道国的利益失衡。对此，国际社会形成了以美国为代表的渐进式改革模式，以欧盟为代表的系统式改革模式，以南非等国为代表的范式改革模式，面对ISDS改革的火热形势，中国需要积极应对，应充分研究国外的改革模式和实践效果，采用综合改革的方法，而不是单一的渐进式或系统式改革，确立可持续发展原则的地位，提高我国在国际投资仲裁的参与度，深化多元化投资争端解决机制改革，构建ISDS机制改革的中国范式，贡献具有中国特色的改革方案。

关键词：投资争端解决；可持续发展；核心争议；国际投资协定

5.市场主体变更登记的结果登记制改革

作者：迟骋（中国人民大学法学院）

内容提要：市场主体变更登记是公共信息供给行为，应与设立登记、注销登记的性质相区分。基于变更登记在登记目的、登记内容和登记效力等方面的特殊性，为进一步优化营商环境，建议在市场主体变更登记领域推行结果登记制，即以企业为申请人，仅依据法定代表人或拟任法定代表人签字并对登记信息真实性作出承诺的变更登记申请表即可办理变更登记。同时，在法律中细化登记机关审慎形式审查义务的具体审查对象和要求；确定法定代表人.对登记真实性问题承担的法律责任。

关键词：结果登记制；变更登记；容后登记；审慎的形式审查

6.二审和解协议与生效判决效力冲突的程序处理机制

——以既判力理论及债的变动为分析视角

作者：叶纯吉（华东政法大学法律学院）

内容提要：生效给付判决具备实体法上债的性质，当事人依法达成合意生效对当事人具有约束力，未经司法审查不具有执行力。在一方当事人履行或部分履行和解协议，另一方当事人申请执行一审生效判决时，和解协议及生效判决效力发生冲突，在程序上按执行异议及再审程序难以协调，学界提出方案不一。和解协议按债之变动理论可将其分为债之变更型、债之更新型、债之增加型、代物清偿型、新债清偿型及以物抵债型等不同类型，构建程序处理机制须根据既判力理论剖析“新事实”的真正内涵，厘清不同类型和解协议的构成要件及法律效果，以此对其程序处理机制进行类型化构建。

关键词：二审和解协议；债的变动；债务人异议之诉

【法治理论与实践】

7.侵犯注册商标犯罪司法适用的完善路径

作者：天津市人民检察院第二分院课题组（天津市人民检察院第二分院）

内容提要：侵犯注册商标犯罪案件数量在知识产权刑事案件中占绝对比例，在实践态势上呈现出诸多新情况和新特点。《刑法修正案（十一）》对该类犯罪修改后，由于配套司法解释一直尚未出台，导致司法实务界在具体适用时“无据可依”。建议参照“同一种商品”的规定，对“同一种服务”及其相关认定规则进行明确。在保持追诉起点不变的基础上，对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第213条和第215条“情节严重”的情形进行扩充和完善，对《刑法》第214条的“其他严重情节”进一步细化。按照“获利说”的观点，对“违法所得数额”进行界定，在取证以及计算数额时，重点把握“直接用于经营活动的必要支出”这一关键要素进行界定。

关键词：服务商标；入罪数额标准；其他严重情节；违法所得数额

8.涉案企业合规改革的实践审视与发展完善

——基于全国企业合规典型案例的实证分析

作者：尹力、王青苗（天津市人民检察院第三分院综合业务部[检务督察部]）

内容提要：涉案企业合规改革是检察机关参与社会治理、落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策、营造法治化营商环境的重大制度创新。研判10件全国企业合规改革试点典型案例发现，当前涉案企业合规改革已拓展出合规非羁押、合规不起诉、合规起诉以及企业合规检察建议等样态，各样态均有其独特优势也存在一些弊端。未来改革可参考域外企业暂缓起诉制度完善立法，增设企业犯罪附条件不起诉制度；分类制定企业合规样态适用指引，防范“纸面合规”、腐败风险；建立侦查（调查）阶段启动合规整改机制，优化合规建设时间；全面推行企业合规+认罪认罚+公开听证，打造中国特色企业合规模式；分类制定企业合规管理体系有效性评价指标，为企业合规评估考察提供参照标准。

关键词：企业合规改革；中国特色企业合规模式；附条件不起诉；营商环境

【民法典研究】

9.自甘风险规则的裁判思路构建

——以《民法典》第1176条第1款为解释文本

作者：陈娟、何定洁（四川省高级人民法院办公室，成都铁路运输中级法院民一庭）

内容提要：《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1176条第1款为新增自甘风险条款，其将适用范围限定于“文体活动”领域。表面看，司法实践从适用范围、裁判规则到裁判结果貌似达成统一共识，实则不然。经由“表”及“里”细究发现，自甘风险规则在司法适用中依然存在主体范围不清、领域边界不明、裁判规则不灵活等难点和问题。笔者认为，自甘风险规则“本土化”时应跳出“受害人同意”“与有过失”等域外理论与经验的藩篱，将目光从行为人“主观认识”转向“行为本身”，从我国侵权责任法律体系中寻找自甘风险完全抗辩的正当性。由此，对自甘风险条款作出三层解读，建构起行为人“无过错——一般过失——重大过失或故意”的责任谱系，并据此阐明自甘风险规则的裁判思路。

关键词：自甘风险；受害人同意；与有过失；侵权责任

【学术热点】

10.区块链技术背景下电子数据运用的实践与思考

作者：董慧、张兵（北京金诚同达[成都]律师事务所，重庆市沙坪坝区人民检察院检察七部）

内容提要：近年来“区块链+电子数据”的模式得到多方认可，并借由互联网法院和智慧司法建设成为各界关注的焦点。区块链技术的运用有利于保证数据真实性、提高取证效力、便利证据认证。从全国两个首例案件和整体实践数据来看，区块链在电子数据中的运用存在话语体系和实践操作的较大落差，这是因为区块链技术在技术层面和法律层面还有不少值得深思之处。前者包括算法黑箱、算法歧视和算法的可篡改性，后者包括存证平台资质不一对证据真实性的影响，技术成本对取证能力的“控制”，以及代码化对证据理论的冲击。

关键词：区块链；电子数据；数字化；证据运用

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