民法典重点法条类案裁判规则系列57：关于肖像权消极权能的相关裁判规则6条

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来源：法信

法信▪重点条文

《民法典》第一千零一十九条

法条变迁说明

《民法典》第1019条系新增条文。根据《民法通则》第100条、《民法通则意见》第139条规定，肖像权侵权行为通常应具备未经肖像权人的同意、以营利为目的、使用肖像权人的肖像三个构成要件。司法实践中案件复杂多样，当侵权人未经同意擅自制作他人的肖像，如偷拍照片，只因不是使用肖像的行为，不论是否以营利为目的，肖像权人维权都将面临无法可依的局面。为此，本条新增了丑化、污损、利用信息技术手段伪造肖像，擅自制作、使用、公开肖像等侵权行为以及肖像作品权利人的侵权类型的规定，删除“以营利为目的”，扩大了肖像权保护范围。以下小编结合相关条文和案例供读者更好地学习本条内容。

法信▪影响条文

【影响关系：冲突】

《中华人民共和国民法通则》

第一百条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

法信· 裁判规则

1.未经知名博主的许可，擅自在宣传资料、产品名称、产品包装、商用名片上使用其姓名和肖像，并用于商业经营的，构成姓名权和肖像权侵权——李佳琦诉佳琦影视文化发展（杭州）有限公司、美腕（杭州）电子商务有限公司姓名权纠纷、肖像权纠纷案

案例要旨：作为拥有一定知名度的美妆博主，其姓名及肖像具有商业价值。其他经营者未经该博主许可，擅自在宣传资料、产品名称、产品包装、商用名片上使用其姓名和肖像，并用于商业经营，该行为侵犯了博主的姓名权和肖像权，应承担民事责任。

审理法院：浙江省杭州市萧山区人民法院

来源：《人民法院报》 2020年9月15日第3版

2.未经许可使用他人姓名与形象进行商业宣传，制造他人为其公司产品进行代言的广告形象，侵犯了受害人的姓名权和肖像权——莫言诉深圳某科技公司姓名权、肖像权纠纷案

案例要旨：经营者未经他人许可使用其姓名与形象进行商业宣传，制造他人为这家公司产品进行代言的广告形象，侵犯了受害人的姓名权和肖像权，应承担相应的民事责任。法院根据他人代言的市场价值、形象的受损程度、侵权人的过错程度等几个因素酌定赔偿损失。

审理法院：广东省深圳市中级人民法院

案例来源：《人民法院报》2020年1月9日第3版

3.未经他人同意，擅自利用他人姓名、肖像所具有的影响力进行商业宣传的，构成姓名权、肖像权侵权——柏万青诉炳恒财富姓名权、肖像权、名誉权纠纷案

案例要旨：在未与他人达成协议的情况下，为扩大公司知名度，吸引社会公众投资，在有众多投资者参加的公开活动上播放包括他人在内众多明星、嘉宾的祝福视频，明显带有商业宣传的属性。该利用被侵权人的知名度以其姓名、肖像所具有的影响力进行企业形象、产品推广的行为，构成对被侵权人姓名权、肖像权的侵害，应当承担侵权责任。

审理法院：上海市徐汇区人民法院

案例来源：《人民法院报》2018年11月20日第3版

4.未经当事人许可擅自转发他人微信朋友圈照片进行营利活动构成侵权——黄鑫文诉萍乡市维斯瑞国际体育发展有限公司肖像权、隐私权纠纷案

案例要旨：微信朋友圈具有私密性特点，他人未经当事人许可擅自转发其照片进行营利活动，侵犯了当事人的肖像权及隐私权，依法应承担赔礼道歉、赔偿经济损失及精神抚慰金的责任。

案号：（2017）赣03民终240号

审理法院：江西省萍乡市中级人民法院

案例来源：《人民法院案例选》2018年第4辑（总第122辑）

5.未经肖像权人同意，将其整容前后对比照作为广告在朋友圈等网络平台发布的，构成肖像权侵权——小美诉温州某医疗美容机构肖像权纠纷案

案例要旨：未经肖像权人同意，医疗美容机构将肖像权人整容前后对比照作为广告在朋友圈等网络平台发布的，构成肖像权侵权。基于网络平台信息删除修改便捷的特点，被侵权人应及时进行证据保全，防止证据缺失。

审理法院：浙江省温州市鹿城区人民法院

案例来源：《人民法院报》2018年2月15日第3版

6.擅自在产品外包装及网店平台使用明星照片足以使普通消费者误以为是产品代言人的，构成肖像权侵权——马某某诉海宁市某新能源有限公司、许某某肖像权纠纷案

案例要旨：未经本人同意，在其生产和销售的产品外包装、说明书及网店平台上使用明星的照片，并通过图文标注等方式，足以让普通消费者误以为该明星系其产品代言人，侵犯了明星的肖像权。

案号：（2016）沪0105民初17663号

审理法院：上海市长宁区人民法院

案例来源：米振荣主编：《互联网纠纷裁判精要》，人民法院出版社2018年版

法信·司法观点

1.对“未经肖像权人同意”的理解

按照《民法通则》第100条和相关司法解释的规定，对肖像权的侵害需要具备两个构成要件：一是使用肖像未经肖像权人的同意；二是以营利为目的进行使用。司法实践发现，现实生活中存在大量不以营利为目的的侵害肖像权的行为。例如，未经肖像权人同意制作其肖像的行为，未经肖像权人同意利用其肖像的行为，侮辱性或其他不当使用肖像权人肖像的行为等。在互联网环境下，相当一部分侵害肖像权的行为以恶意损害或者是恶作剧的形式出现，对肖像权的侵害往往不以营利为目的，或者难以认定侵害肖像权的行为具有营利性。在这样的情况下，《民法通则》及相关司法解释规定的肖像权的保护模式难以有效保护肖像权人、制裁加害人。

在司法实务中，1988年3月，最高人民法院召开的华北五省（市、区）审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会中提出：擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定侵害了他人肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。由此可见，最高人民法院早就已经与时俱进地将不以营利为目的使用他人肖像的行为作为侵害肖像权行为对待。近几年来，法学理论界也一致认为“以营利为目的”不应当作为侵害肖像权的构成要件。例如，张红教授指出，“行为人在没有征得肖像权人的同意就使用他人肖像的行为主观上必定存在故意或者过失，而不论以何种目的使用肖像，将此二者作为肖像权侵权责任构成要件者，实际上就是否定了营利目的作为构成要件。”

（摘自：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》，人民法院出版社2020年出版，第242-243页）

2.对“肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”的理解

《民法典》第1019条第1款“不得制作、使用、公开肖像权人的肖像”的主体是不特定的一般主体，即“任何组织或者个人”，但本条第2款“不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”的主体是特定的主体即“肖像作品权利人”。在一定载体上反映的特定自然人可以被识别的外部形象才是肖像，由此可见，肖像必须要有一定的载体，载体可以是影像、雕塑、绘画等，这些载体上反映的形象形成了肖像作品。肖像作品的权利人通常不是肖像权人本人，而是肖像作品的作者，肖像作品权利人一般是以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

本条第2款中出现了两个权利人：一个是肖像权人；另一个是肖像作品权利人。最为常见的肖像作品权利人是肖像作品的著作权人。肖像权人和肖像作品权利人分别享有不同的民事权利，两种权利在行使时难免产生冲突。肖像作品体现的精神权益决定了肖像作品的权利人行使权利要受到肖像权人的制约，权利人不能因为创作出了肖像作品而获得任意使用他人肖像的权利。肖像权人同意肖像作品权利人对其进行拍照、录像、雕塑、绘画等，并不必然表示肖像权人同意肖像作品权利人可以使用、公开其肖像作品。本条第2款对肖像作品权利人使用或公开肖像权人肖像的行为作出了限制性的规定，肖像作品权利人要使用、公开肖像作品，应当经过肖像权人的同意，否则就属于侵害肖像权的行为。

（摘自：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》，人民法院出版社2020年出版，第243页）

法信·关联法条

《中华人民共和国民法典》

第九百九十九条 为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。

第一千零二十条 合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

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