强词夺理---by现金管理服务公告及其合法性解读

一颗投向资本市场的深水炸弹，词穷又理亏

2019年10月11日，北京银行公开披露了《非公开发行优先股申请文件反馈意见的回复》公告，其中详细披露了关于康得新现金归集业务的相关说明和公司表态。

通读回复公告，既能感受其高冷，也能体会其绵里藏针。

（一）关于康得新联动账户业务相关协议的签署情况

BY称自 2012 年开始开展现金管理业务，也是各商业银行为具备一定规模的企业客户提供的一项常规基础金融服务。

2014 年 1 月，由康得集团、康得集团成员单位、西单支行组成现金管理服务网络。康得集团在西单支行开立人民币单位银行结算账户作为现金管理服务网络的集团账户，用于归集康得集团成员单位各子账户的资金；康得集团成员单位在西单支行开立人民币单位银行结算账户作为现金管理服务网络的子账户。

既然成员单位同样在西单支行开立了单位结算账户，就属于《商业银行法》规定的“存款单位”，这些成员单位在该行的存款性质上就属于“单位存款”，自然受到《商业银行法》的保护。

第六条 商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。

第八条 商业银行开展业务，应当遵守法律、行政法规的有关规定，不得损害国家利益、社会公共利益。

西单支行的现金归集业务在未取得上市公司董事会、股东大会合法授权的前提下，仅仅依据其与康得集团的归集协议，而肆意侵犯上市公司、其他股东、中小投资者的财产权、知情权，明显存在不合规经营的违法行为。

康得新及全资子公司北京康得新、菲尔实业、光电材料作为初始成员单位分别签署了作为《合作协议》附件的《现金管理服务网络加入申请书》（以下简称“《加入申请书》”），申请加入现金管理服务网络；

该说明未明确表示上市公司康得新及3家子公司具体的加入时间、加入程序、加入时的公司授权及审批、以及西单支行的审核情况，是主动加入还是被迫加入？是自愿加入还是胁迫加入，加入现金管理服务网络，能认定为上市公司康得新的公司法人意志真实表达吗？

根据《加入申请书》的相关约定，*ST 康得及其附属公司等成员单位已知悉并同意《合作协议》的全部内容，自愿加入现金管理服务网络，截至今日，西单支行未收到*ST 康得及其附属公司的《退出申请书》。

（二）现金管理服务的主要内容

1、账户资金集中

按照康得集团及其成员单位选择，资金集中采用实时集中方式进行。该模式下，当子账户发生收款时，该账户资金实时向上归集，子账户同时记录累计上存资金金额；当子账户发生付款时，自集团账户实时向下下拨资金完成支付，同时扣减该子账户上存资金余额。
账户余额管理按照零余额管理方式进行：将各子账户的资金全额归集到集团账户。康得集团或成员单位可通过书面申请方式对资金集中方式及账户余额管理方式进行变更。

2、呈现余额管理

《合作协议》提供了账户实际余额、应计余额两种账户余额呈现方式：

账户实际余额是子账户实际存款余额，在上述实时集中且零余额管理模式下账户余额均显示为零。

存款账户的实际余额就是存款人财产权的具体体现，这是普遍的认知和常识，现金管理网络故意提供两种方式，且以应计余额向外部提供，存在明显的主观故意，隐瞒资金实时归集的违法行为，违背诚实信用原则。

《商业银行法》第五条：商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。

应计余额是子账户可用于对外支付的资金总和，其计算公式为：

应计余额=账户实际余额+上存资金余额-向上级借款，其中：

上存资金余额=子账户向集团账户累计归集的资金总额-集团账户向子账户累计下拨的资金总额。

在该模式下子账户对账单将不显示该账户与集团账户之间的自动上存和自动下拨等归集交易。应计余额实质上是在资金集中模式下，成员单位在集团账户中可使用的资金余额；在集团账户资金充足的情况下，成员单位可用于对外支付。

无论哪种呈现方式，都应该如实、完整、无遗漏地展示银行资金的每一笔变动记录，及最终的余额，而应计余额模式故意将子账户与集团账户之间的上存、下拨等归集记录选择性不显示，故意隐瞒该等行为，向存款人及外部使用者提供虚假的流水记录及余额。

向瑞华的函证、向银监会、江苏证监局的行政调查提供的余额亦不是真实余额，构成虚假陈述，提供虚假证明。

“在集团账户资金充足的情况下，成员单位可用于对外支付”，这言外之意就是，集团账户资金不足时，无法对外支付与北京银行无关，不是我的责任。

康得新事件源起债务支付违约，如果没有现金管理服务网络，哪有今天的一地鸡毛、满场讨伐？

脸红不？！

康得集团及成员单位选择应计余额作为账户余额呈现方式。

作为商业银行，应当明白选择应计余额呈现的后果及对外提供虚假信息的法律后果，不提示、不阻止、默许这种恶意侵占的后果发生，并非毫无责任，这是过失。

（三）《合作协议》和《加入申请书》对责任主体的约定

1、《合作协议》的有关约定

康得集团及成员单位保证其利用现金管理服务网络所从事业务的合法性，保证资金的集中和管理符合康得集团及成员单位的经营范围及各项监管要求，保证资金的划转是付款方与收款方的一致意思，并有真实的交易背景或合法原因，保证与西单支行进行业务往来的经办人具有相应的权限。

现金管理服务网络的当事人保证固然有自身的承诺责任，那么商业银行是否不需要任何的审核，就直接开展归集业务？这样的描述和做法明显有违“审慎经营”的监管规定。

西单支行本着为康得集团及成员单位提供最佳服务的宗旨，根据《合作协议》为康得集团及成员单位提供现金管理服务，但由于康得集团及成员单位间发生的资金划转行为而引起的任何纠纷（包括但不限于康得集团及成员单位间发生的纠纷以及康得集团及/或成员单位与第三方发生的纠纷）以及康得集团及/或成员单位因此遭受的任何损失（包括但不限于康得集团及/或成员单位被有关机关追究任何责任），西单支行均不承担任何责任。

对于这样的免责声明，对于自身疏于审核、过失放任违法行为发生的义务被无条件自行免除，于法无效，于理不公。

2、《加入申请书》的有关约定

包括*ST 康得及其附属公司在内的成员单位签署的《加入申请书》约定：相关成员单位已阅读《合作协议》的所有条款，清楚知悉《合作协议》的所有内容，对《合作协议》条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。相关成员单位同意正式加入现金管理服务网络，并愿遵守《合作协议》约定，享受其项下各项权利并履行其项下各项义务。相关成员单位认可康得集团为实现《合作协议》项下的现金管理服务网络与西单支行已经及/或将要签署的各类法律性文件（包括但不限于主协议附件、各类客户服务协议、系统使用协议以及其他相关法律性文件）的效力，遵守相关文件的约定并履行相应义务。《加入申请书》是相关成员单位的真实意思表示，符合法律、行政法规、规章和相关成员单位章程或内部组织文件的规定，且已获得相关成员单位内部有权机构及/或国家有权机关的批准。因相关成员单位无权签署相关协议而产生的一切责任均由相关成员单位承担，包括但不限于全额赔偿西单支行因此遭受的损失。

仅仅依靠这样的格式条款来推卸自身应当承担的审慎经营、严格审核、对违法行为不制止、不提醒、放任其发生，还声明无责，甚至倒打一耙还要赔偿银行的损失，足以显示合同签订各方的不平等地位。

格式合同最主要的特征在于其条款的不可协商性，格式合同的使用者预先将自己的意志表示为文字，与之缔结合同的对方当事人只能对之表示全部接受或不接受，而无就个别条款进行具体协商的余地。

商业银行利用在服务网络方面的绝对优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方协商的可能性，构成在法律和事实上的垄断。

《合同法》第53条规定：若格式合同条款造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失、或免除提供格式合同一方当事人主要权利的，该条款无效。

西单支行按照《合作协议》的约定，依据康得集团及各成员单位的选择向其提供现金管理服务；康得集团及成员单位对其利用申请人现金管理服务网络所从事业务的合法性、资金的集中和管理的合规性负责；康得集团与*ST 康得及其附属公司等成员单位间因资金划转行为而引起的纠纷及产生的任何损失，西单支行均不承担任何责任；因*ST 康得及其附属公司等成员单位无权签署相关协议而产生的一切责任均由相关成员单位承担。

看到没，人家只管上划、下拨（当然是有钱的情况下），才不管这钱是否合法、合规！

连基本的《商业银行法》、监管要求和审核义务都不要了，就是为了提供现金管理服务，收取服务费。

有点底线好不好！

（四）申请人已按其操作流程履行了事前审批程序和事后审查

2019 年 5 月以来，西单支行已就*ST 康得联动账户相关业务进行自查，总行有关部门已对西单支行进行检查、审计，相关业务经办人员已书面确认不存在串通舞弊行为。根据相关自查、检查及审计情况，西单支行在开展*ST 康得联动账户业务过程中，不存在串通*ST 康得管理层舞弊的情形。

总行对支行的检查、审计，属于北京银行内部监督程序，其结论仅对银行系统内部有效，不对抗外部的行政调查和检查。且银行内部检查和审计，因其独立性问题，并不一定能够保证其结果的公允性，北京银行这样的表述很是心虚。

更不可理解的是，“相关业务经办人员已书面确认不存在串通舞弊行为”，北京银行就得出“不存在串通舞弊行为”的结论，这种内部的书面保证，在法律规定面前不具有必然的承诺效力；且“业务经办人员不存在串通舞弊行为”，不代表北京银行不存在串通舞弊行为，这是偷换概念，以员工责任代替法人责任，黔驴技穷的措辞表达。

因此，西单支行系按照《合作协议》约定的相关合同义务为康得集团及其成员单位提供现金管理服务，不存在串通*ST 康得管理层舞弊的情形。

好吧，你没有责任。

咱来复习一下《商业银行法》（2003年修订）的相关条文吧：

第三十条  对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。（应当拒绝而未拒绝）

第三十三条  商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。（康得新债务违约由此引起）

第七十三条  商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任：（一）无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的；（二）违反票据承兑等结算业务规定，不予兑现，不予收付入账，压单、压票或者违反规定退票的；（三）非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的；（四）违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。有前款规定情形的，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，处五万元以上五十万元以下罚款。

第七十八条  商业银行有本法第七十三条至第七十七条规定情形的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

知错能改，善莫大焉！

强词夺理，人神共愤！！！

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