我们一直致力于为读者带来最新的裁判观点、研究梳理，从本期开始的这个特别专辑，则是回到行政法治的奠基时刻，致敬共同的来处与历史。愿先行者的智慧和勇气观照当下，指引今日之你我继续前行。
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本文选自何海波教授编著的《行政法治奠基时：1989年〈行政诉讼法〉史料荟萃》一书，法律出版社2019年出版。已获转载授权。关于本书介绍，请见 🔗【重磅】行政法治奠基时 ：1989年《行政诉讼法》史料荟萃
应松年，1936年生，浙江宁波人。1956年入华东政法学院读书，毕业后被分配到新疆伊犁州工作；1981年起，执教于西北政法学院；1983年起，执教于中国政法大学，先后担任行政法硕士生导师组副组长、组长、博士生导师、中国法制研究所所长；1995年，调入国家行政学院，担任法学教研部主任；2009年，受聘为中国政法大学终身教授。从中国法学会行政法学研究会成立伊始，先后担任副会长兼秘书长、会长、名誉会长职务。全国人大法工委行政立法研究组负责人，第九届和第十届全国人大代表、全国人大内务司法委员会委员。长期从事并积极推进行政立法研究，先后参与《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《立法法》《行政许可法》《行政强制法》等法律的研究起草工作，参与众多法律、法规草案的咨询论证。著有《行政法学总论》（1985）、《应松年文集》（2006、2016）、《与法同行：应松年口述》（2015），主编有《行政行为法》（1993）、《行政程序法立法研究》（2001）、《当代中国行政法》（2005、2018）等。
年近半百才起步
行政立法研究组
立法宗旨
行政审判体制
受案范围
行政裁决的民、行之争
原、被告
复议机关当被告
规章的审查与适用
举证责任
行政赔偿诉讼
非诉执行
诉讼类型化
印象深刻的案件
《行政诉讼法》的意义
《行政诉讼法》的完善
想象未来
何海波（以下简称“何”）：应老师好，曾经多次听您讲起《行政诉讼法》的问题。这次想请您系统地回忆和评述一下《行政诉讼法》的制定和实施的情况，给后学者留下一些资料。 参与《行政诉讼法》起草前，您曾经辗转过好几个地方。这段经历对您后来参与立法有什么影响？应松年（以下简称“应”）：我考大学时报的志愿是中文系，后被分配到华东政法学院学法律。毕业后去了新疆，待了20年。“文革”后，停办多年的政法院校复办，我意外地回归专业，到西北政法学院任教。本来我希望教法律史，但学校安排我讲行政法。后来，赶上中国政法大学成立，我很快又从西北政法到了中国政法。当年我47岁，大概是你现在这个年纪。世事多偶然，也会有各种各样的机遇。加入行政法学研究后，我的赶上司法部统编教材《行政法概要》的编写，这是我的第一个机遇。八五年，中国法学会下面成立了行政法学研究会，我担任副会长兼秘书长。这大概可以算我的第二个机遇。接着，全国人大法工委成立了一个行政立法研究组，为重大行政立法提供“毛坯”。我被指定为研究组的副组长，这是又一个人生机遇。我的这些经历，让我对“文革”深恶痛绝，对“批人、斗人”、对“假、大、空”这一套深恶痛绝。我和最底层的老百姓生活在一起，和老百姓的感情融为一体，使我以后在法学研究和法治实践中完全把老百姓的利益放在第一位。我深感老百姓在政府面前就像鸡蛋碰石头，所以，对政府可能滥用权力这一点也比较警惕，在立法过程中尽可能为老百姓说话。我们搞行政法，根本目的就在于维护和促进人民的权益。当然，我们那个时代的大多数学者没有读过研、留过学，都是边干边学、边教边学，一路摸索着前进的。所以，不断学习、与时俱进很重要。何：在《行政诉讼法》的制定过程中，行政立法研究组扮演了一个重要角色。您能说一下研究组的情况吗？应：行政立法研究组是陶希晋同志提议的。陶老担任过新中国第一任法制局的局长，当时是全国人大法律委员会的顾问。1986年，《民法通则》制定后，陶老提出新中国应该有自己的“新六法”的观点，说我们现在民法、民诉、刑法、刑诉四个法都有了，只缺行政法和行政诉讼法，应该着手行政立法工作。全国人大常委会秘书长兼法工委主任的王汉斌表示同意，并提出要成立一个行政立法研究组，由专家学者、法工委和实际部门的人员参加，并请陶老直接负责。陶老接受这一任务后，于1986年召集实务部门和一些高校教师共十余人开了一个会，发了一份简报，行政立法研究组就成立了。他请江平任组长，罗豪才和我为副组长。他们二位都非常忙，我多承担了一些实际工作。参加行政立法研究组的，实务部门有肖峋、高帆、费宗祎、张耀宗等；理论界的有张焕光、王向明、皮纯协、方彦、朱维究、姜明安、郭阳等。行政立法研究组还聘请了顾问。顾问中，除了陶希晋，还有龚祥瑞、张尚鷟、段志谦、严家其、齐一飞、陈汉章和王名扬等。研究组下设秘书组与资料组，分别由张树义、王逸云负责，后来，杨惠基、肖凤城（后为军委法制局大校）参加了秘书工作。我把学校的硕士生也召集起来一起干。研究组存在的时间比较长，参加研究组工作的人员有一些变化。由于工作变动或身体原因，一部分同志退出了，而一些新人陆续加入进来。法工委的前后几位领导，包括胡康生、乔晓阳、张春生、高志新等，以及法制办的汪永清、最高法的江必新，北京市法制办的周继东、张引等，参与了研究组的工作。在理论界，北大的湛中乐、陈端洪，人大的杨建顺、莫于川等，社科院的冯军等，清华的于安，法大的马怀德、刘莘等都参加了研究组的具体工作，实际上也是研究组的成员。刚开始的时候，陶老希望研究组先制定《行政法通则（大纲）》。写了几稿都不行，搞不下去。正在此时，《民事诉讼法（试行）》要修改了。1982年制定的《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定：法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。这为行政诉讼制度的建立开了一个窗口，行政诉讼在实践中发展起来。1986年《民事诉讼法（试行）》准备修改。修改时，其中的行政诉讼是单独制定一部法律，还是修改成《民事诉讼法》的一章？我们把这个问题提出来，专门讨论过。当时法工委的领导顾昂然说：“你们先搞吧。到底是作为单独的行政诉讼法还是作为民事诉讼法的一章，以后再看。”结果，《行政诉讼法》两年以后就出来了,而《民事诉讼法》的修改尚未完成。为什么《行政诉讼法》这么快就能够出来？这个现象说明什么？对中国来说，“民告官”不但是个诉讼制度，更是个民主制度。《行政诉讼法》的制定，是中国20世纪80年代政治体制改革的一部分。当时政治体制改革正在热潮中，民主法制呼声很高。中共十三大报告都专门提到制定行政诉讼法。借着这个东风，它就迅速颁行了。搞完《行政诉讼法》后，这个立法研究组还研究起草了《国家赔偿法》《行政处罚法》《立法法》《行政许可法》《行政强制法》等多部法律。福特基金会和中德技术合作公司先后给我们很多资助，我们用这笔钱去各国考察、开会、邀请外国专家。起草《行政程序法》时候，我还用研究组的名义召集会议。法工委的张春生副主任快退休的时候，我把试拟好的稿子给了他。后来，从《湖南省行政程序规定》开始，我们又帮助一些地方搞了行政程序立法。
立法宗旨
何：1989年《行政诉讼法》的立法宗旨写“维护和监督”行政机关行使职权。这是出于什么考虑？应：《行政诉讼法》第1条规定，制定这部法律是为了“保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”。当时，我们的想法是，《行政诉讼法》的立法宗旨主要是保护公民权利和监督行政机关。但为什么写成“维护和监督行政机关依法行使行政职权”呢？因为当时参与立法的行政机关的同志说：在60%以上的案件中，法院都是支持我们的，为什么不写“维护”呢？当时行政机关的声音还是挺强的。所以，最后写上了“维护”两字。这一条没有把“解决行政争议”放进去，现在看来确实是一个缺陷。其实，保护公民权利和监督行政机关依法行使职权，是通过解决行政争议才实现的。没有争议，何来诉讼！公正、及时地解决行政争议，有助于促进社会和谐稳定。2014年《行政诉讼法》修改时，终于把“解决行政争议”作为立法目的之一加上了。行政审判体制
何：《行政诉讼法》在普通法院内部设立行政庭，审理行政案件。实践中，连县级法院也普遍设立行政庭。您怎么评价这个安排？应：《行政诉讼法》制定时，我们了解了一下国外的行政审判体制，有英美法系的，有大陆法系的。大陆法系的传统是设立专门审理行政案件的行政法院。当时我们也讨论过是否设立行政法院的问题。但是，我们国家的法院是一个大法院，刑事、民事都包括在内，只是按专业分为刑庭、民庭。多数人觉得，当时行政诉讼刚刚展开，缺乏专业人才和经验，放在法院内设一行政庭就能得到整个法院的支持和帮助，有利于行政诉讼在我国的开展。行政诉讼就放在法院里头，设个行政庭就行了。而且，当时一些地方已经有行政庭，最高法院也已设立行政庭了。这样，我们就看到了世界上很具特色的一个制度：既不像法国那样建立行政系统内的行政法院，也不像德国那样建立法院系统内的专业法院。我们把行政诉讼放到普通法院中。但这个体制跟英美法系又不同。英美法院民、行不分，没有行政庭。我们却把行政审判单独出来。所以，既有大陆法系的因素，也有英美法系的因素，但归根到底还是中国特色，适合中国情况。现在英国人也在普通法院内建立了行政法庭。这是不是学我们呢？把行政庭设到县，一般的案子自然也由县法院管辖。当时大家认为，行政决定不管是谁作出的，案子统统到基层法院去。大家认为这才体现法律面前人人平等。但也有一些情况确实不适合基层法院审理，怎么办？讨论再三，才确定省部级当被告的案子可以在中院审理，海关、专利的案子也放到中院。《行政诉讼法》实施后慢慢发现，基层法院受理告县政府的案子，常常顶不住县政府的压力。后来，就出来了“台州经验”：行政案子可以由中级法院指定行政机关所在地以外的其他基层法院来审。我当时赞成台州这个做法，但它只是努力躲开干预，而不是禁止干预、杜绝干预。从另一角度看，这是治标不治本的，是在现行体制下出于无奈所搞的“小改小革”。受案范围
何：行政诉讼的受案范围也是一个争议很大的问题。最后怎么采取目前这种列举的方式？应：按照当初《民事诉讼法（试行）》的规定，法院可以受理哪些行政案件，是由法律一部一部规定的。在制定《行政诉讼法》时，很自然地，受案范围也是一项一项地规定。有些就非常具体，如“认为行政机关没有依法发给抚恤金”。这是参会的军队同志提出的，我们给它单列了一项。如此列了七项，又有人提出，这些都是具体的条款，这样列不完，应该有一个概括的兜底条款。于是，有了第八项：认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的，也应当受理。据时任法工委民法室副主任的肖峋后来回忆，“这（兜底条款）是应松年提的”。是不是我先提的，我有点想不起来，好像是别人先提的。但记得我跟肖峋说了，说侵犯人身权、财产权的具体行政行为都应当列进去。肖峋让我写个书面意见，我连夜写了一个报告交给他，他交给王汉斌，王汉斌同意了。就立法技术来说，这个兜底条款是挺好的。当然也还不够，只写上人身权、财产权，其他权利没有写。比较大的问题还是不予受理的规定，一项是抽象行政行为，另一项是所谓的“内部行政行为”。对后一个问题，其实那个条文写得很明确：行政机关对其工作人员的“奖惩、任免”事项不予受理。也就是说，只限于奖惩、任免，奖惩、任免以外的是可以诉的。这点我和肖峋两个人当时意见是一致的。但后来有些人将之解释为“人事关系、奖惩任免等内部行政行为”，这就把不予受理的范围给扩大了。奖惩、任免以外，比如公务员招录问题，人家尚未进入公务员队伍呢；或者开除处理，人家被排除于公务员队伍之外了，怎么不能诉呢？后来的《公务员法》倒是开了个小口子，聘任制公务员可以仲裁解决。深圳在实行全员聘任制，聘任制以后，通通可以起诉了。现在看起来，《行政诉讼法》规定的受案范围是小了些；但就当时的情况来说，写到这个水平已经很不容易了。行政诉讼刚起步，行政法官也没有几个，如果把范围扩得很大是不现实的。后来《行政诉讼法》修改时，我主张对受案范围作概括式肯定，对公民权利作无漏洞的救济。但经过讨论，目前还难以作这样的规定，只能尽可能争取扩大法院可以受理的范围。这个问题看来还是要逐步改革、循序前进。行政裁决的民、行之争
何：行政机关对民事争议的裁决是走行政诉讼还是走民事诉讼，多年来一直有争议。您是怎么看的？应：民、行分工的问题，第一次被提出来是在劳动争议仲裁中。劳动争议仲裁立法中，我发现了一个问题：由于行政机关不想当被告，所以把裁决称为仲裁。我当时坚持，行政机关依法对民事争议作了裁决的案件，一旦起诉，行政机关应该当被告。为了这个问题，我跟胡康生（当时的民法室主任，后来任法工委主任）还争论过一次。他的意见是，行政裁决根子上就是民事问题，不过就是经过行政机关裁一下，所以按民事诉讼去解决就行了。我不同意。如果由法院作民事判决，那行政裁决怎么办？行政机关作的决定还在啊，未经法定程序撤销，它还有法律效力呀！不能说法院作了判决，行政裁决自然就失效了嘛。所以，还是应该走行政诉讼，通过有权机关明确撤销。这事争论不下，结果《行政诉讼法》就没有规定。实践中，这类纠纷基本上是由行政庭按行政诉讼来受理和审判的。后来发现，这种做法也有问题。一种情况是，行政诉讼和民事诉讼分开，官司打不完。行政问题是解决了，民事问题还解决不了。第二种情况是，让行政机关来当被告，有些情况下是不合理的，最明显的是商标复审案件。双方争议商标权，商标复审委员会作了裁决，当事人告到法院以后，商标复审委员会当被告。这样的事情实在太多，商标复审委员会不想去了，说：“这案子跟我没关系啊。他们争商标，我只不过说了句话，你就让我当被告，我不去了。”最后剩原告和第三人在法院打官司。法院呢，你复审委不来也行，我照样审。行政裁决和诉讼都是居中解决争议。行政机关的裁决是第一道程序，要是不服，可以告到法院。这跟法院一审的道理是一样的：一审法院判了，如果不服，可以上诉，但一审法院不当被告；作出行政裁决的行政机关，都是司法性的居中裁决，同样也不应作被告。在这个问题上，我的思路有了很大转变。我们现在的三种不同的纠纷解决制度：一种是仲裁（民事仲裁），第二种是行政仲裁，第三种是行政裁决。民事仲裁完毕，当事人不能起诉，一锤定音。行政仲裁完毕，可以起诉，但不能以仲裁者即行政机关为被告提起诉讼。这两者都已解决。最后是行政裁决：行政裁决完毕，可以以裁决者即行政机关为被告提起诉讼。民事问题也由行政庭审，行政附带民事。还有别的办法，比如由原告自行选择，可提起行政附带民事诉讼，也可以提起民事附带行政诉讼。审理时，行政庭请民事庭二位法官参与，民事庭请行政庭二位法官参与。这个想法来自一次会议。那次在浙江开会，有人说我们可以成立一个第三庭，一旦有民行交叉案子，请两个庭的法官都来审。这个想法好像挺不错。关于原、被告
应：中国的行政诉讼是单方的“民告官”，不能反过来。而且，我国行政诉讼仅限于主观诉讼，不包括客观诉讼。作为行政相对人的公民、法人和其他组织只有其本身权益受到侵犯时，才可以起诉。检察院曾经提出，由他来代表公共利益起诉，但这一条没有被接受。因为当时大家觉得这样一来，就变成“官告官”了。后来在讨论公益诉讼时，大家觉得目前我国的公益诉讼还是由检察机关提起比较好。因此，检察机关可以提起行政公益诉讼，现已写入《行政诉讼法》。我国行政诉讼不再限于主观诉讼，也有了客观诉讼。被告问题比较复杂。行政机关依据法律、法规授予的行政职权执法，作被告没什么问题。但很多情况下，行政执法是由其他行政机关或者社会组织进行的。当时执法主体相当混乱，如何将执法主体整理清楚也经过一番激烈的讨论。最后形成的意见是：由法律、法规授予行政机关以外的其他组织行使职权的为一类，称为法律法规授权组织；其余受行政机关委托、行使该行政机关职权职责的为另一类，称为行政机关委托的组织。法律法规授权的组织行使职权的，由其自身当被告，并承担法律责任；受委托的组织行使职权，由委托机关当被告，并承担法律责任。为了少当被告、避免承担法律责任，法律实施后，行政机关就对委托组织严加整顿，基本上不再委托其行使行政处罚、行政强制。在不太长的时间里，行政主体的混乱局面大大改观。这也是《行政诉讼法》带来的一个积极变化。复议机关当被告
何：复议机关当不当被告，一直有争议，到现在还在争。您怎么看？当时大家都把复议看成是行政机关上级对下级的监督，没有把它看成是解决纠纷的独立机关。所以，复议机关应该当被告。从理论上讲，复议机关作出一个决定，无论是维持还是改变、撤销，都是复议机关意志的表达。因此都应以复议机关做被告。讨论中，法院的同志提出意见，说这个不行，要是这样，以后案件分布将很不均衡。比如说，公安的案子大部分都是复议前置，北京市各区县公安分局处理的案件都跑到市公安局复议，市公安局在西城区，案子都将由西城区法院审理。这样一来，西城区法院行政庭忙得不得了，而东城区、朝阳区等其他区法院却没案子，太不均衡。这也有道理啊。于是同意了法院提出的办法：复议机关维持的，由原机关当被告；改变的，复议机关当被告。这样，法院之间案件量就均衡了。但这样规定可能产生一种后果：复议机关要是不愿意当被告呢，就都维持。我们表示了这个忧虑，当场就有一个行政机关的人说：“教授！你把我们行政机关看得也太差劲了吧？要相信我们。遇到问题，该怎么办，我们就怎么办，没问题。”后来事实证明，复议机关为了不当被告，对违法决定睁一只眼闭一只眼的情况是存在的。《行政诉讼法》实施后大概两三个月吧，有个省的一个案子复议到中央局。复议机关说，你这个做得不妥啊。但复议机关又不愿当被告，叫下级机关自己改一下。没想到，下级机关还挺厉害，说要改你改，我不改。结果复议机关说，那就算了，还是维持吧，你去当被告，我不管了。确实还有这样的情况！复议机关是否当被告的核心问题是复议能否居中裁决做到公正。如果复议是公正的，那么复议机关就可以像一个初审法院一样，不当被告。美国的行政法法官、英国以前的行政裁判所就是都不当被告。但2014年《行政诉讼法》修改时规定，复议改变原行政行为的，复议机关当被告；复议维持的，原机关和复议机关都当被告。也就是说，复议机关怎么着都得当被告。还搞出个“双被告”来，不知道是怎么想的？规章的审查与适用
何：法院对规范性文件的审查问题，一直都有争议；规章的适用问题，争论也很激烈。您怎么看？应：法院审理行政案件，应当以法律、法规作为依据，这是明确的；至于规章能不能作为依据，争论很大。当时有两个行政部门的同志坚持要把规章作为依据。他们的意见没有被接受。最后通过的法律规定，这个问题由法院审查。为此还想出一个词：“参照”。于是，确立了这么个原则：法院应当“依据”法律、法规，“参照”规章进行判决。这就是说，规章在适用前，法院要进行审查，合法的判决时可作为依据，不合法的就不能做依据。这就给了法院灵活处理的余地。从原理来看，法院在审查行政行为的合法性时，同时也必然要对行政行为所依据的行政法规和地方性法规是否合法进行审查，不合法的同样不能适用。但实践中，法院对于违法的法规应如何处理，《行政诉讼法》没有一个确定的规定，一般是向上级法院、最高法院请示。当然，法院对行政法规、规章的审查，跟外国是不一样的。我们是在法律适用过程中对法规、规章进行审查，法院不能在判决中直接宣布法规、规章违法。要撤销法规、规章，必须通过《立法法》规定的违宪违法审查程序，由有权部门处理。对于规范性文件的审查，《行政诉讼法》也没有规定。有人认为，凡是“红头文件”都不必去理它。我觉得，这不现实。《行政复议法》的规定就比较恰当。《行政复议法》规定，受到具体行政行为影响的当事人在提请复议时，可以对其依据的相关“红头文件”提出审查要求。复议机关认为“红头文件”违法，可以撤销；复议机关没权撤销的，转给有权机关处理。这种审查称为“附带审查”或“一并审查”。我个人认为，可以授权公民对“红头文件”提起诉讼，由法院审查（但规章可能还不行）。对“红头文件”提起诉讼的，必须是具有利害关系的人。否则，一旦放开，谁都可以提起诉讼，有可能产生“滥诉”。还是逐步改革、循序渐进为好。举证责任
何：几次听您说起行政诉讼的举证责任，您对它似乎很满意？应：尽管《行政诉讼法》存在一些问题，不过有一点我是很高兴的，它将举证责任给定下来了。由被告对具体行政行为的合法性承担举证责任，这个规则很明确。这一条算得上《行政诉讼法》的一大特点，也是亮点。这样，三大诉讼的举证责任正好各不相同：民事诉讼由当事人双方承担举证责任，刑事诉讼是原告检察机关承担举证责任；行政诉讼呢，是被告行政机关承担举证责任。由被告对行政行为的合法性承担举证责任，符合依法行政的原理，也有利于保护公民的合法权益。加拿大的一位教授看了说，由被告承担举证责任的规定相当好。但我发现，现在国内似乎也有人，想把它翻过来，规定原告、被告都有举证责任，回到民事诉讼去。有人把原告提起诉讼时的“事实根据”也作为举证责任，把这个举证、那个举证都给加进去，试图动摇被告负举证责任这条原则。这个要不得！原告起诉的时候要有事实根据，比如在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应该提出其向被告提出过申请的依据。但这个不能叫“举证责任”，这只是起诉时提供的事实根据。行政诉讼的举证责任由被告承担，这点不能动摇。这是关系到行政诉讼审被告还是审原告的大事。行政赔偿诉讼
应：《行政诉讼法》关于行政赔偿一章很特别。当时想，原告把官司打赢了，如果没赔偿，那不是白打嘛。所以，大家觉得一定要把赔偿写上去。不但要写，而且要把它写实，不光是程序，赔偿的范围和标准也写上。这一点我不同意。我说《行政诉讼法》是个程序法，写上赔偿诉讼的程序就行了。后来大家同意了，主要是规定程序，但对实体问题也有所涉及，只是比较简略。这就埋下了一个伏笔：今后要制定《国家赔偿法》。这一点大家思想都很统一。后来制定了《国家赔偿法》，《行政诉讼法》修改的时候，就把这一章取消了。非诉执行
何：《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这个条文后来也引出了一部法律。立法时有什么争论吗？应：是的，这条规定奠定了我国行政强制执行制度的基础。当时行政强制尚未立法，实践中比较乱，纠纷也较多。大多数情况下，是行政机关自己作决定、自己动手执行。但执行到底怎么搞，当时大家并没有想得很清楚。现在的规定是当时全国人大常委会的领导拍板定下来的。有一次会议上，针对一个行政机关自行强制执行的案例，王汉斌同志比较了两大法系不同模式的优缺点，提出了一个独创的方案。他说，美国的行政机关没有强制权，行政机关作出决定后当事人不履行的，只能向法院提起诉讼，由法院审理判决；法院判后仍不履行的，由法院交司法部设置的执行署强制执行。而在大陆法系国家，行政机关原来是有强制执行权的。行政机关作出决定后，当事人如不履行，行政机关自己就可以执行。“二战”后日本废除了该制度。王汉斌认为，像英美法系那样通过诉讼解决，效率太低，影响政府行为；像“二战”前的日本那样，行政机关又权力太大，容易乱作为。他提出，可以由行政机关申请人民法院强制执行。这样既避免影响行政效率，又不助长乱作为。经过讨论，大家都赞同。这样，我国的行政强制执行体制就设定为：以申请人民法院强制执行为原则，法律另有规定为例外。例外就是法律授予某行政机关强制执行权的，即由其行使；凡没有法律授权的，都申请人民法院强制执行。这是一项世界独创的强制执行体制，后来的《强制执行法》再次确认了这个体制。诉讼类型化
何：这几年，“行政诉讼类型化”的问题被讨论得比较多。当初对这个问题有过考虑吗？应：当时也曾讨论过诉讼类型化的问题。行政诉讼类型化确有很多优点，它使诉讼的目标和要求更明确、更精细，有利于提高法院的审判质量。但也有其不足，关键就是诉讼的“进”与“出”的问题。对一般公民而言，在起诉时就要选择、确定诉讼类型。没有行政诉讼的专业知识，这恐怕很难做到。如果选错了类型，案子就可能被拒之门外，或者最后败诉。为不被拒之门外，就必须请律师帮忙，而这又将大大增加起诉人的负担。在中国目前情况下，这不是一个便民的措施。还不如提起诉讼时，直白要求撤销、改变、确认、赔偿、补偿等，而法院在审理后作出裁判时，也即在“出”的过程中，作出相应的裁判。从世界各国看，英美法系国家并不采取类型化。日本采用类型化已久，但日本也有学者认为它不便于原告起诉。印象深刻的案件
何：《行政诉讼法》施行后，您代理过多个案件，也参与过大量案件的咨询、论证、讨论。哪几个案件给您印象最深？应：印象最深的，一个是罗豪才审的深圳贤成大厦那个案子。外国商人来投资，搞了一块地准备建大楼，楼没建起来，合作方就被政府踢出去了。案子最后到最高法院，罗豪才那时是副院长，自己当审判长，审了好几天，最后判深圳市政府败诉。泰国商人赢了行政诉讼，但后来执行遇到问题。这个案子是讲依法行政的一个很好例子。还有一个是河南法院的案子，宋炉安审的。周口市政府通过招投标，让一家公司铺煤气管道。后来搞“西气东输”，要用管道接煤气过来，也要接进周口，两家的地盘重叠了。原来的公司不干，提起诉讼。法院判决说，接煤气管道涉及公共利益，所以你得让步。但是，你受到的损失给你赔偿。这个案子我参与了，我觉得法院判得很好，符合《行政许可法》第八条的规定。我论证过许多案子，具体记不太清了。一个感觉是，法院还是有判得不公正的，行政审判还有待改进。当然，总的进步很大，这是不容否认的。《行政诉讼法》的意义
应：我觉得没问题。《行政诉讼法》是新中国第一部“民告官”的法律，不容易啊！它的巨大意义，要从中国法治发展的角度来看，而不仅仅是从具体制度上来说。《行政诉讼法》的制定和实施，大大提高了行政机关依法行政的观念和水平，推动了中国的依法行政、依法治国的进程，并最终使中国政府走上法制化的道路。1990年开始实施《行政诉讼法》，1993年中央文件和李鹏总理在政府工作报告中就说了要“依法行政”，后来又提出“依法治国”。这是历史的必然，也有行政诉讼制度的功劳。《行政诉讼法》的制定也显示了中国行政法发展的一个路径，就是从救济法开始，从保护公民权利开始。要保护公民权利，就必须对行政权加以规范和制约，提出依法行政的要求。这有点“倒逼”的味道。反过来想想，如果没有《行政诉讼法》《行政复议法》《国家赔偿法》，你说要依法行政，谁听啊？即使搞个《行政处罚法》《行政许可法》，人家也不听，因为你没有“牙齿”。不过，行政法治的发展，从建立行政救济制度开始，也是世界性规律。法国就是从建立行政法院开始的。《行政诉讼法》也确立了法院在法治国家建设中的极为重要的地位。法院的职责是“谁违法我就收拾谁”，这样法治才能建立起来。如果行政机关违法了，没有人去管他，法院也管不了他，行政机关就会越来越放纵，依法行政也完蛋了。《行政诉讼法》的失误
何：如果能够回到上个世纪八十年代，您觉得《行政诉讼法》哪些地方可以写得更好？应：《行政诉讼法》需要检讨的地方不少，其中行政诉讼不实行调解、起诉不停止执行就是两个最明显的例子。这两个事情说起来是学者的失误，也都是我曾主张的。那时，我们对世界各个国家和地区的法制进展的情况不太了解，参考的是国外几十年前的一些东西，同时对中国的实际情况也研究不足。现在我对这两个问题的看法早已改变，但制度已经形成。这是我最后悔的事情之一。关于起诉不停止执行，在实践中，最难办的就是拆房子。房子拆了，你再胜诉有什么用？罚款也有个问题：处罚决定书载明，几月几日之前必须交罚款，晚了就要交滞纳金。你去打官司——不是起诉不停止执行吗？——等你败诉了，行政机关秋后算账，这个数额大得很哪！起诉不停止执行是在司法最终裁决原则形成之前的观点。现在都已实行司法最终裁决原则，在司法最终裁决前，行政决定怎么可以执行呢？制定《行政强制法》时，起诉停止执行还是不停止执行，曾有过重大争论，但《行政强制法》没有写这个问题。后来大家都寄望于《行政诉讼法》修改，但2014年《行政诉讼法》修改时，这一条还是没动。看来这一条修改很难，因为我们的行政机关是非常喜欢不停止执行的。行政诉讼不适用调解，也是个问题。这一做法原来盛行于大陆法系，认为行政机关只能严格执行法律，没有调解的余地。但实际上，行政机关执法时享有裁量权，而且裁量范围日益扩大。行政执法以和为贵，在一定范围内进行调解完全可行，有利于促进社会和谐稳定。当然，对行政争议进行调解，与民事调解稍有不同，必须遵循自愿合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。2014年《行政诉讼法》修改时，将可以调解的范围放松了一些，行政机关在自由裁量权的范围内可以调解，但行政案件不适用调解的原则还写在那里。我们的观念看来还需要进一步解放。《行政诉讼法》的完善
应：《行政诉讼法》实施二十多年后，普遍的反映是亟需修改完善。2014年，《行政诉讼法》完成了第一次大修。总体看，修改有了很大进步。特别是“立案难”的问题，基本上解决了。受案范围有所扩大，从《行政诉讼法》实施后几个月的情况来看，行政案件数量也有了大幅度的增长。行政机关负责人出庭这个制度写入法律，有助于提高行政诉讼的威信，增强对行政领导的教育。这次修改还留有一些问题，比如受案范围还是有些窄。这之后又改了一次，加了一条检察公益诉讼。短时间内再修改《行政诉讼法》，恐怕没那么容易。有些事情需要通过人大立法解决，有些今后也可以通过司法解释来解决。想象未来
何：当年你们参与《行政诉讼法》时，想象过未来三十年后行政诉讼会是什么样子吗？现在能够想象下一个二十年、三十年的情景吗？应：老实说，当时没怎么想过。那个时候满腔热情，觉得这个事情有道理，就应当这么来。我们没有去想未来行政案件数量有多少，也没想到行政诉讼实施的阻力会有多大。更想不到，后来又搞出什么“大接访”来，把诉讼和复议都冲淡了。但有一条，当时大家对未来都有一个预期：现在受案范围还比较有限，今后肯定要扩大。总的来说，《行政诉讼法》是一部好法律。它顺应了民主法治的潮流，也比较符合中国具体情况。这部法律有不少独创的内容，比如普通法院内部设立行政庭、被告负举证责任等，后来又建立了有中国特色的客观诉讼。不管眼下行政诉讼制度有多少问题，我坚信它终究会逐步完善发展。前进的路可能是曲折的，但我们还是应该有信心。法治的大旗一旦树立起来了，就不可能倒退回人治的时代。让我们祝福这部中国民主和法治进程中的重要立法，进一步发挥它的重要作用吧！第一次采访：2012年3月16日
第二次采访：2019年2月13日
整理：何海波