全国优秀行政裁判｜行政机关如何监管缺乏具体管理办法的新兴行业经营行为
读者，你好：） 2019年12月26日，最高人民法院审判管理办公室主办、各高级人民法院审判管理部门协办的 第二届全国法院“百篇优秀裁判文书”活动 发布了获奖名单，近期将陆续推送其中优秀的行政、赔偿类文书，供大家学习交流。
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上诉人（原审原告）：朱建东，男，1969年10月25日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：广州市公安局海珠区分局。住所地：广州市海珠区同福中路***号。
法定代表人：谭伟文，局长。
委托代理人：柯茂宏、刘宇，该局民警。
上诉人朱建东因诉被上诉人广州市公安局海珠区分局治安管理行政处罚决定一案，不服原广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初3418号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱建东、被上诉人广州市公安局海珠区分局的委托代理人柯茂宏、刘宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
另查明，《中华人民共和国旅游行业标准—旅游民宿基本要求与评价》（LB/T065-2017）规定：“……3术语和定义3.1旅游民宿homestayinn利用当地闲置资源，民宿主人参与接待，为游客提供体验当地自然文化与生产生活方式的小型住宿设施。……5基本要求5.4经营应依法取得当地政府要求的相关证照，满足公安机关治安消防相关要求。……”
原审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”第十一条第一款规定：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。”第五十四条规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：……（三）未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的。有前款第三项行为的，予以取缔。……”《旅馆业治安管理办法》第四条第一款规定：“申请开办旅馆，应经主管部门审查批准，经当地公安机关签署意见，向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照后，方准开业。”《广东省旅馆业治安管理规定》第三条规定：“公安机关对旅馆业实行特种行业许可制度。工商、旅游、卫生等行政管理部门应当按照各自职责做好旅馆业的管理工作。”本案中，原告未经公安机关许可，利用房内划分的房间通过网络平台向他人提供住宿业务，被告经调查认定原告实施了未经许可经营旅馆的违法行为，依法告知其拟作出处罚决定的事实、理由和依据以及依法享有的权利后作出涉案处罚决定并对原告经营的旅馆予以取缔符合上述规定。原告认为其属于开办民宿并非旅馆，但其未经许可、有偿向他人提供住宿的行为符合经营旅馆的违法情形，故对其主张不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告朱建东的诉讼请求。
上诉人朱建东上诉称：一、原审法院认定事实存在根本性错误。上诉人在广州市海珠区昌岗中路211号之9栋1905房开设的是民宿，而不是开办和经营旅馆。二、原审判决适用法律存在严重的错误。原审判决认定上诉人开办的民宿，因未经许可而有偿向他人提供住宿服务，故认定上诉人的行为符合经营旅馆的违法情形，这是根本错误的。1、有偿向他人提供住宿服务的有旅馆，还有民宿。旅馆和民宿是两个不同的法律概念和定义，《中华人民共和国旅游行业标准—旅游民宿基本要求与评价》中对民宿有明确的定义。《广东省旅游条例》第21条规定，开办民宿旅游经营实行登记制度，而不是许可制；也不是到公安机关登记，而是由省人民政府制定相关的具体管理办法。但广东省尚未制定相关的具体管理办法，至今未明确开办民宿应到哪个政府部门登记及如何登记，上诉人开办民宿没有到政府部门办理登记不是上诉人的过错。2、虽然国家法律或政策未规定民宿应到哪个政府部门登记及如何登记，在此情况下，上诉人也积极主动要求了政府部门对上诉人的民宿进行管理。首先，上诉人先后三次向广州市人民政府12345（公安）咨询民宿的政策和定性，得到的答复都是“民宿不属于旅馆业，按日租房由街道管理”。其次，上诉人将开办民宿的房屋到街道出租屋管理中心办理出租屋登记，一直接受街道出租屋管理中心的管理。第三，上诉人向街道出租屋管理工作人员和辖区派出所进行了申报，派出所民警也对民宿进行了检查，没有提出任何的疑问和异议，上诉人按要求严格落实了有关消防、监控、网络安全及租住人员登记的要求，并多次受到专区民警在各种场合的肯定和表扬，被上诉人收缴的上诉人的《出租屋租住人员登记交换册》五本就是最好的证明，该交换册就是登记的方式之一，也是对民宿治安管理的体现。第四，为了更好配合公安机关做好租住人员的登记，根据《广州市政府关于进一步加强来穗人员居住登记工作的通知》第七条“出租人以小时、天数为租期出租房屋的，应当安装流动人口自助申报系统，即时采集和报送租住人员信息”的要求，上诉人还于2017年8月11日写信给辖区派出所，再次请求安装这个申报系统。三、被上诉人对上诉人作出行政处罚，属于选择性执法。民宿网络平台运营商、房东以及住客是民宿这一新的共享经济模式的三方参与主体，前两者为共同不可分割的一方主体，向第三方即住客提供一项非标准的预约住宿服务。公安机关以房东在网上平台发布短租信息、提供短租服务即认定房东经营“黑旅馆”，并仅对提供服务的房东作出处罚，而至今未对网络平台运营商作出处理，这是典型的选择性执法。恳请二审法院依法查明事实真相，准确适用法律，并依法予以改判。请求撤销原审判决，撤销被诉行政处罚决定，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人广州市公安局海珠区分局答辩称：一、认定的违法事实及处理情况。自2016年9月份开始，上诉人在广州市海珠区××房，利用房内划分出的房间，通过网络平台向他人提供住宿业务，至2017年8月23日被民警查获。经查证，上诉人所经营的无牌旅馆（自称花城小调民宿）并未取得公安机关核发的《特种行业许可证》。上诉人的行为构成擅自经营需公安机关许可的行业，于2017年8月24日我局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条第一款第三项、第二款规定，对上诉人行政拘留五日，取缔其经营的旅馆。同年8月25日，我局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款规定，对直接用于实施违法行为的作案工具五本《出租屋租住人员登记交换册》予以收缴。二、根据认定的违法事实，对上诉人提出的事实及理由作出如下答复：（一）根据公安部《旅馆业治安管理办法》第二条规定：“凡经营接待旅客住宿的旅馆、饭店、宾馆、招待所、客货栈、车马店、浴池等……，都必须遵守本办法。”上诉人在海珠区××房为过往旅客提供住宿服务，其行为实质完全符合上述旅馆业的特征规定，其行为属于经营旅馆业的行为。首先，上诉人有向他人提供住宿服务。根据上诉人的陈述、证人文某、吴某、蔡某的证言，均可证实上诉人自2016年9月份开始，在海珠区昌岗路211号9栋1905房内利用划分出的房间，以日租房的形式向他人提供住宿服务。其次，上诉人提供住宿服务的对象为不特定人，且属于经营行为。上诉人通过网络平台向不特定的人发布住宿信息，并提供住宿价格。证人吴某、蔡某的证言也反映其二人正是根据网上发布的住宿信息于2017年8月22日成功入住上诉人经营的旅馆，并支付住宿费用。以上事实有上诉人的陈述、证人吴某、蔡某、文某及网络平台发布住宿信息截图为证。（二）根据公安部《旅馆业治安管理办法》第四条规定：“申请开办旅馆，应经主管部门审查批准，经当地公安机关签署意见……”、《广东省旅馆业治安管理规定》第三条规定：“公安机关对旅馆业实行特种行业许可制度。工商、旅游、卫生等行政管理部门应当按照各自职责做好旅馆业的管理工作。”上诉人开办经营旅馆，未向公安机关申请特种行业许可，其经营的旅馆应认定为非法旅馆，上诉人行为违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条第一款第三项规定，构成擅自经营需公安机关许可的行业。（三）相关的法律法规和政策其实质是支持合法的经营活动，所有的经营活动都必须在现有法律、法规规定的范围内进行，一旦出现违法行为相关责任人必须承担相应的法律责任。旅馆业管理是公安治安管理工作的重要组成部分，也是特种行业管理工作的重点，特别是在党的十九大、2017广州《财富》全球论坛召开前夕，更应积极履行职责，加强对旅馆业的管理和监督工作，为广大群众创造安全、稳定的社会治安环境。综上所述，我局对上诉人作出的行政处罚事实清楚，证据充分，适用法律准确，处罚适当，上诉人要求撤销我局处罚决定的诉讼请求并无依据，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审判决查明的基本事实予以确认。
另查明：2016年10月8日，郑惠芳与上诉人签订房屋租赁合同，郑惠芳同意将其自有的坐落于广州市海珠区××房的房地产出租给上诉人作居住用途使用，租赁期限自2016年9月1日起至2021年8月31日止。2017年5月28日，上诉人与广州蓝瑟文化传播有限公司签订合作协议，联合开展“花城小调·生活的艺术”分享活动，联合编写“生活的艺术·分享”丛书。“花城小调”提供给游客居住的房间为11间，并已在街道出租屋管理中心登记。
首先，被上诉人认定上诉人开办“花城小调”系经营旅馆业，并对上诉人作出被诉行政处罚决定，主要证据不足，适用法律错误。
2017年7月27日通过、2017年11月1日起施行的《广东省旅游条例》第二十一条第一款规定，“城镇和乡村居民可以利用自己拥有所有权或者使用权的住宅或者其他条件开办民宿旅游经营，为旅游者休闲度假、体验当地人文、自然景观和风俗文化等提供住宿、餐饮服务。”案涉广州市海珠区××房是上诉人合法拥有使用权的房屋，符合上述《条例》规定的开办民宿旅游经营的基础条件，尽管上诉人实际开办“花城小调”的时间早于该《条例》的出台，但符合国家鼓励发展共享经济的基本政策。
《中华人民共和国旅游行业标准—旅游民宿基本要求与评价》（LB/T065-2017）规定，“……3术语和定义3.1旅游民宿homestayinn利用当地闲置资源，民宿主人参与接待，为游客提供体验当地自然文化与生产生活方式的小型住宿设施。……5基本要求5.4经营应依法取得当地政府要求的相关证照，满足公安机关治安消防相关要求。……7环境和设施7.4单幢建筑客房数量应不超过14间（套）。……”上诉人利用闲置的住房资源，通过与知名文化企业合作，为游客提供具有特殊文化氛围的小型住宿设施，并与游客通过网络进行深入沟通、交流，实现了“民宿主人参与接待”；其经营的“花城小调”提供给游客的房间数为11间，均符合上述有关民宿的行业标准。
《广东省旅游条例》第二十一条第三款规定，“城镇和乡村居民开办民宿旅游经营的具体管理办法，由省人民政府根据本省实际制定。”但是，直至本案审理期间，相关的具体管理办法仍未出台。民宿作为新兴产业，在其产生和发展过程中必然会出现诸多问题，在二审庭审过程中，被上诉人承认当前对于民宿、日租房的行政管理规定缺位，在实践中如何区分和界定旅馆业、民宿、日租房，确属行政执法中的难点。但是，行政机关的执法活动应服从和服务于国家经济和社会发展的大局，鼓励和扶持新兴产业的发展，如果囿于旧的管理思路和管理模式，机械执法，必然会挫伤社会公众发展新兴产业的积极性。传统的旅馆业，确实具有接待不特定的客人住宿、收取租金、有专人负责接待等特征，但在民宿甚至日租房已经出现并蓬勃发展的今天，上述特征已经属于传统旅馆业以及民宿、日租房等经营方式的共性特征，而不是区分上述不同经营方式的个性特征。被上诉人仅依据上述共性特征来认定上诉人开办的“花城小调”不是民宿而是旅馆，主要证据不足且无充分法律依据。既然不能认定上诉人开办“花城小调”系经营旅馆业，被上诉人以上诉人未取得特种行业经营许可而经营旅馆业为由对上诉人作出行政处罚，属适用法律错误，依法应予以撤销。
其次，退一步说，即使上诉人开办“花城小调”客观上确实构成经营旅馆业，被上诉人在上诉人并未逃避行政监管、且受到其他行政机关误导的情况下，未给予上诉人正确指引和改正机会即直接予以行政处罚，仍属明显不当。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条之所以规定对擅自经营需公安机关许可的行业进行处罚，其原因在于违法者逃避了行政监管，从而导致社会治安隐患。上诉人在开办“花城小调”前，积极了解有关民宿旅游经营的政策法规，并通过12345（公安）进行咨询，得到“民宿不属于旅馆业，按日租房由街道管理”的答复后，即向街道出租屋管理中心办理了出租屋登记，亦向辖区派出所进行申报，上诉人开办“花城小调”在当地已经属于众所周知的事情，且已纳入街道出租屋管理中心和辖区派出所的监管范围，没有任何证据证明上诉人存在逃避行政监管的主观意图和行为。关于以上咨询、登记、申报、接受监管的事实，上诉人在行政处罚程序中已向被上诉人进行陈述、申辩，且有相应证据予以证明。如果在此种情形下上诉人的行为仍然实质上构成违法经营旅馆业，亦是其他行政机关的错误指引误导上诉人而共同导致的结果，由此产生的法律后果完全由上诉人承担亦明显不公平。在相关政策法规鼓励发展民宿旅游经营、而现实中又确实缺乏具体管理办法的时候，对本案这种存有争议的经营行为启动行政处罚程序，应持相当谨慎的态度。被上诉人既然发现其他行政机关对上诉人作出了错误指引，亦应考虑上述实际情况，先给予上诉人正确的指引或者给予其改正的机会，而不是迳行作出行政处罚。
综上所述，被上诉人于2017年8月24日作出的被诉行政处罚决定主要证据不足，适用法律错误，应予以撤销。原审判决适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。上诉人上诉请求撤销原审判决和被诉行政处罚决定，具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）（二）项的规定，判决如下：
二、撤销被上诉人广州市公安局海珠区分局于2017年8月24日作出的穗公海行罚决字[2017]06155号行政处罚决定。
三、二审案件受理费各50元，均由被上诉人广州市公安局海珠区分局负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 玮
审判员 余树林
审判员 金 霞
二Ｏ一八年十二月四日
书记员 马可茗
值班编辑：初相钰、谢智洁
审核：薛政
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