被强奸“女孩”是男性，怎么判？[@裸嘢李 转]

2014年8月6日一起轮奸案，警方抓住嫌疑人后，按照程序带受害者去医院做妇检时，她竟然溜走了。

接下来的调查，让南安民警更加吃惊——经DNA检测，她有男性的染色体。也就是说，她在生物学上，应该是男人。

去年3月发生在南安市仑苍镇的一起强奸案，到底能不能定为强奸，引起了法官的争论。更多精彩请加微信54446700，注明读者。

7月23日，经南安法院一审判决，魏某、黄某最终被认定犯强奸罪，分别判处有期徒刑13年和10年。昨日，判决生效。据悉，这是我国首例双性人被强奸案。

【案件】

回家路上 被尾随强奸

去年3月13日凌晨2时许，小刘与男友石某从仑苍某娱乐城出来，准备回宿舍。

途中，两人想去打包些烧烤时，突然接到一名QQ朋友魏某的电话，邀请她和男友一起去某网吧门口的烧烤摊喝酒。当时，魏某和朋友黄某正在喝酒吃烧烤。

小刘和男友石某前往，喝了一会儿酒，石某先回宿舍洗澡。没多久，小刘也起身，要回宿舍。

走到事发的巷子，魏某和黄某拦下小刘去路，将她拖到巷子里，用手伸进她衣服乱摸。小刘用力挣扎，无法挣脱。魏某、黄某将小刘按倒，捶打她的头和背部，强行和她发生了性关系。

之后，二人还打算继续。小刘提出，到酒店开房会比较舒服，魏某和黄某同意了。途中，小刘遇到来找自己的男友石某。小刘呼喊救命，石某反而被两人殴打，并被搜走手机和38元现金。

医院妇检 她借口溜走

小刘趁机脱身，立即打电话报警。民警赶去，才将魏某、黄某抓获。

民警审讯发现，嫌疑人魏某和小刘并不熟，前几天才通过QQ认识，他一直认为小刘是坐台小姐，想和她发生性关系。这天晚上，他认为小刘独行是一个机会，于是约上黄某一路尾随。更多精彩请加微信54446700，注明读者。

嫌疑人对犯罪事实供认不讳，但接着发生的事让民警摸不着头脑。

按办案程序，民警带小刘去医院做妇检。不料，小刘竟然借口“上厕所”，独自溜走——小刘突然失踪了，这起强奸案的受害者不见了。直至判决结束，这个妇检仍未能完成。

更让民警吃惊的是，检测她逃离前采集的血液样本，发现其DNA AMEL基因座为X/Y，即男性。

去年9月26日，南安市检察院公诉，指控魏某犯强奸罪、抢劫罪，黄某犯强奸罪。但受害者小刘，如今在生物学上被认定为男性，强奸罪还成立吗？

是男是女 隐藏了18年

小刘的DNA为何是男性？她不是有男朋友吗？不是也有女性性别器官吗？

调查回到小刘的身世。18年前，在云南省的一个火车站，一名刚出生的婴儿被匆匆扔下。

这个婴儿就是小刘。她既有男人的生殖器官，也有女人的生殖器官。当地好心人刘某高，最终发现并收养了这名弃婴。小刘到青春期时，女性生殖系统发育得更好，但因双性人的身份和遗弃身份，一直没有登记户口。

这两年，小刘来到南安一家娱乐城工作。房东说，小刘经常化浓妆，说话也是女人声，如果非要说有什么特别，就是做什么事好像不是很温柔，“有时候感觉像男人一样。”

男友石某说，小刘平时都穿短裤和短裙，没什么特别，只是发生性关系时，每次都是小刘引导完成，“但感觉跟其他的女孩子也差不多”。

【争论】

意见一：应按其生物性别，认定为男人

小刘应该被认定为男人还是女人，这起案件能否认定强奸既遂，在审理中，经历该案的法官意见出现明显分歧。

魏某、黄某以奸淫为目的，轮流奸淫小刘，但小刘的DNA检测是男性，而强奸罪保护的对象为女性性自主权，被害人必须为女性。

魏某、黄某误认为小刘为女性，且实施了轮流奸淫的行为，主观上有强奸的故意，客观上实施了强奸行为，但小刘为生物学上的男性，因此，魏某、黄某犯强奸罪，属未遂。

意见二：应按其社会性别，认定为女人

在生物学上，小刘同时也有女性的第一性征。此外，其至今未登记户籍，法律上未认定性别。小刘一直以女性身份生活，养父、男友，嫌疑人魏某、黄某都认为其是女性。其社会性别为女性。

因此，从法理上说，法律是调整社会关系的工具，终极目标为维护社会秩序，实现公正。每个人都处于社会关系中，社会性是基础。因此应当认定魏某、黄某构成强奸罪，属既遂。

生效判决：此案构成强奸罪，属既遂

最终，南安法院采纳构成强奸罪。法院认为，小刘有明显的女性第一性征，且长期以女性生活，其社会性别为女性，性自主权依法应受刑法保护。

法院认定，魏某、黄某的行为构成强奸罪，且具有轮奸情节。魏某还构成抢劫罪。魏某犯数罪，应数罪并罚。另外，魏某曾被判过刑，五年内再故意犯此罪，是累犯，当从重处罚。

南安法院一审判决，魏某被决定执行有期徒刑13年，剥夺政治权利1年，并处罚金1000元;黄某犯强奸罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利1年。

昨日，该判决已生效。

【评析】

本案争议焦点是：没有户籍、以女性身份生活的双性人在DNA 的AMEL基因座检测为X/Y即男性的情况下，二被告人是否构成强奸既遂。

一种意见认为，二被告人构成强奸罪（未遂）。虽然刘某一直以女性身份生存，但其是双性人，且经检测DNA的 AMEL基因座表现为X/Y（即男性）。被害人没有户籍证明，也未经妇检，那么应当以现有掌握的DNA检测结果为标准认定被害人刘某为男性。更多精彩请加微信54446700，注明读者。强奸罪保护的客体为女性性自主权，被害人为男性，不存在刑法上所保护的客体。因刘某为生物学上的男性，故二被告人所侵犯的客体不存在，是对象不能犯。

笔者认为，二被告人构成强奸罪既遂。理由如下：

1.刘某具有女性生理特征

证人刘某甲（刘某养父）的证言证实刘某具有男女双生殖器官，是双性人，但刘某从小到大一直以女性身份生活。且证实刘某是其收养没有户籍等信息。证人刘某乙（刘某的姑姑）的证言证实刘某具有女性第二性征，与普通女性无异。证人石某某证实刘某为其女朋友，其与刘某发生过性关系，过程与女性无差别。证人吴某某证实刘某为其女性租客，穿着为女性，声音也为女性但声线比较粗。被告人魏某某、黄某某的供述均证实其强行与刘某发生性关系的过程与普通女性无异。上述证人证言、被告人供述等均证实刘某具有女性生理特征，可以以女性身份进行性生活。虽然DNA的AMEL基因座表现为X/Y即为男性，但不能排除刘某具有女性生殖器官等女性生理特征。

2.刘某社会性别为女性

刘某从被其养父刘某甲收养以来一直以女性身份生活。养父为刘某所取的名字为女性姓名，刘某一直沿用该姓名。刘某自我认定之性别为女性，着女装、化女妆等，在外表上完全为女性，才招致二被告人强奸。刘某的社会关系一致认为其为女性，其交有男朋友石某某，并与其过正常性生活，且石某某也从未怀疑过刘某的性别。从社会性别身份认同感上来看，刘某自我认同为女性；从社会性别化的个体特征来看，刘某的个体特征为女性；从社会性别展示上来看，刘某在社会上所展示的性别为女性；从社会性别过程来看，刘某的社会性别过程依然为女性；从社会性别化的婚姻关系来看，刘某与他人均以为其为女性并有男友，即刘某的社会性别化的婚姻关系为女性；从社会性别信念来看，无论他人对刘某还是刘某对自身的性别信念均为女性。因此刘某的社会性别为女性。

3.刘某法律上性别界定的过程

虽然刘某的DNA的AMEL基因座表现为X/Y即为男性，但其无论生理特征还是社会性别均指向女性。刘某自其养父收养以来并没有办理相应的户籍，在法律上缺乏对刘某性别的界定。刑法所保护的利益是来源于社会生活的，是调整社会关系的重要渠道。刑法学上妇女的核心概念与生物学上的妇女的核心概念存在交叉关系。通常情况下，生物学上的妇女就为刑法学上的妇女。刑法上所认定的妇女是以生物学上的女性为基准，但更多的是因为女性所处的社会关系中的弱势地位而特地设置相应刑法规范来保护女性。本案中刘某虽然DNA检测鉴定报告DNA的 AMEL基因座表现为X/Y，但刘某明显具有女性生理特征，且社会关系一直为女性社会关系，因此不能仅仅因为DNA的 AMEL基因座为X/Y而否认其女性生理特征以及女性社会关系。因此在刑法上，认定刘某的性别为女性更加符合刑法法益的要求。

4. 依据第一种意见观点存在明显瑕疵

第一种观点仅仅看到刘某DNA的AMEL基因座表现，未考虑到刘某的所具备的女性生理特征以及所处的社会关系，未能深刻领会法益所体现的社会关系形态。刘某所具有的女性生理特征以及其女性社会性别足以说明其应当被认定为刑法学上的妇女。女性的性自主权受到法律的保护，女性可以享有与其发生性关系或者不发生性关系的自由，这种自由不受任何人的强迫。更多精彩请加微信54446700，注明读者。本案中二被告人以暴力威胁手段，强行与被害人刘某发生性关系，应当认定为强奸罪（既遂）。

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