与强奸自己的梦中情人假戏真做，是强奸吗？

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某男,入室强奸,女反抗。纠缠中，女发现要强奸自己的人正是自己梦中情人，于是假装反抗配合完成性行为。男认为自己强奸既遂，女认为我是自愿的。

法定符合说认为主张行为人所认识的事实与实际发生的具体事实虽不一致，但与法律上规定的构成要件相符合，即可成立犯罪既遂。

具体符合说认为主张行为人所认识的事实须与实际发生的具体事实完全相符，才负犯罪既遂的责任。如果行为人所认识的事实与实际发生的具体事实不相符合，应负未遂的责任。

具体符合说要求客观上发生的事实和行为人认识到的事实在具体层面完全一致。如果具体不一致的，不成立构成要件故意。

例：甲为杀张某而开枪却误射中了过路的李某，致其死亡，具体的事实是指李某死亡的客观事实，而甲认识到的事实是对特定人的开枪行为，客观因素导致错误结果，这属于具体的错误中的打击错误，根据具体符合说，甲构成过失致人死亡罪（对李某）和故意杀人罪未遂（对张某）的想象竞合，依照刑法理论择一重定杀人未遂罪。

具体符合说对构成要件故意的认定要求过高，不是通说。

法定符合说则认为：

1、只要（认识到的与实际发生的）二者“在法定构成要件范围内”一致（符合）时，就成立故意，不必要求具体一致（符合）。如上例所示，甲认识到的和实际发生的在故意杀人罪中法定的构成要件中都是故意杀人致人死亡，定故意杀人罪既遂。

2、行为人主观认识到的与实际发生的事实不一致，其程度超出了同一构成要件范围的，则对不一致的事实（对象结果）不成立犯罪故意。

具体的事实认识错误，也称具体的事实错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。

具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误与因果关系的错误。对于具体的事实错误，存在具体符合说与法定符合说两种学说。基于具体符合说存在诸多缺陷，目前我国刑法理论基本持法定符合说。法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。

根据以上刑法观点：

问一：你认为该男是强奸既遂（法定符合说）还是强奸未遂（具体符合说）？

问二：如果后来两人结婚了，你还支持法定符合说（强奸既遂）吗？

问三：再后来发现结婚是男方花钱买通女方的假口供假结婚，你认为你还坚持具体符合说（强奸未遂）吗？

2018年12月7日广州

附：《指使他人强奸别人，却误强奸了自己，是否构成犯罪？》

本文作者：赖琛琛

今天说一个很有意思的案子。

某所高中校园内霸凌的现象很严重。

其中张某，是学校内一个女生社团的老大。平时骄横跋扈，经常欺负其他老实的女生。

某一天，张某和同寝室的一个农村来的女生发生了矛盾，就怀恨在心。她在网上认识了一个流氓，打给对方1万元指使该流氓晚上偷偷潜入其寝室强奸该农村女生，并把该女生的照片给了对方。结果半夜的时候，该农村女生肚子痛去了校园诊所。

流氓半夜爬进寝室后，发现屋内就张某一个女生。于是，也没有看清脸，对张某实施了强奸。张某向公安机关报了案。

这，就是一个犯罪嫌疑人把自己给强奸了的案子。当然，严格来说，是雇人把自己给错奸了。

那么，该如何处理呢？

我们总是吐槽司法考试时候的刑法案例太过于奇葩，但事实上，现实中发生的一些案件往往能突破司法考试出题老师的脑洞，一次又一次地让我们啧啧称奇。

作为办案人员，尤其是常年在基层从事“跑量”的重复办案工作，很容易形成思维定式。思考分析一些非典型案例，有助于我们发散思维，扩大知识面。同时，也为了对将来工作中可能出现的奇葩案件，做好能力准备。

在我们的办案实务中，像开头这样的“搞错了”型案件其实并不罕见。总结一下自己办过的案件，有这么几种：

1、打错了（故意伤害、寻衅滋事）：打架的时候，认错了人，把无关人员吃瓜的老王给打了，这是对象认识错误。照常定罪没问题。

还有一种是想打老王，结果挥拳误伤了站在老王旁边看热闹的邻居，这是打击错误。一般也是照常定罪。

2、卖错了（贩卖毒品）：实际上不是毒品，但误以为是毒品卖给了对方。虽然不会造成后果，但根据相关司法解释，实践中认定贩卖毒品罪（未遂）的也不在少数。

3、偷错了（盗窃罪）：本来想小偷小摸，没想到偷到了一个天价手表，数额特别巨大，十年以上有期徒刑。这是犯罪数额认识错误，实务中一般会酌情从轻处罚。

回到我们今天要说的这个强奸自己的案例，张某雇人强奸室友，结果流氓误把自己当成目标给强奸了。那么，显然流氓属于对象认识错误，构成强奸既遂，没有问题。

而张某指使流氓去强奸室友，流氓却强奸了自己，属于打击错误。按照司法考试立场法定符合说的观点，张某想要实施强奸犯罪，客观上也完成了强奸（虽然被强奸的是自己），那么就应该构成强奸罪既遂。

但实务中思考问题显然不能像司法考试这样简单。这样的一起案件，我们可以很容易预想到民众会提出的舆论争议：张某被强奸了还要判刑是不是有点过分？张某报了案，那么她到底是犯罪嫌疑人还是被害人？她是不是自首？

不妨设想一下，这个案件假如成为舆论热点之后，会出现的几种观点：

观点一：张某指使流氓强奸室友，但结果是流氓强奸室友未遂。那么张某应该构成强奸罪未遂。

观点二：张某虽然有强奸他人的主观恶性，但现在却变成了强奸的被害人，已经受到了惩罚，从人道主义和社会效果的角度考虑，不应该再追究刑事责任了。

首先观点二，是应该被排除的。现代刑法中，从来就没有已经受到了惩罚就不用追究刑事责任这样的逻辑。况且，该案中，室友没被流氓强奸纯属运气，张某有主观故意，有客观行为，应该被追究刑事责任。

再看到底是既遂还是未遂。其实坦白来说，从实务办案效果的角度来看，给张某定一个强奸未遂加自首，减轻处罚的方案是比较妥当的。毕竟，强奸罪，可是一个起点三年有期徒刑的严重暴力犯罪。

这种观点也可以很容易地自圆其说，就是采取分阶段评价犯罪行为的方法。首先第一阶段，张某和流氓是强奸未遂的共同犯罪。第二阶段，流氓认错了人，张某对自己被强奸存在过失，但我国刑法没有过失强奸这一说，所以不应该再追究张某对于自己被强奸这一结果的责任了。所以，张某构成强奸未遂。

写这样一个案件，主要是想分析一下理论、实务中对于一个案件的不同思路。实务中，我们需要在有理论基础的前提下，去尽量全面地考虑社会效果、实际操作以及情理上的问题。毕竟，实务中的案件，都是活生生的人，而不是白纸黑字。之前有一句很火的话，叫“我们办的不是案件，而是他人的人生”。但其实，办案也已经成为了我们人生的一部分。

刚从大学毕业的时候，过了司考，觉得自己特牛逼，见了谁都想判他两年。办了多年案子，熟悉了看守所里酸臭的味道，习惯了人前真真假假的眼泪，但更明白了自己做的事情对于别人来说意味着什么。

专业，谨慎。

四个字，与大家共勉。

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