在尚属模糊的网络法领域，律师应当成为“规则制定者”

# 新则派 # 

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网络法是一个尚存在大量的空白，亟待法律和案例填补的新兴领域。作为律师，在这个没有成熟规则可循的领域，只要愿意深入，就能够抓住机遇，成为规则的制定者。

这篇文章系浙江垦丁律师事务所的联合创始人麻策律师，在第七期新则派活动上的演讲。他认为对网络法律师而言，业务能力不是最重要的，律师必须懂场景、业务、产品和技术，适应互联网的玩法和价值观，才能迎合互联网公司的法律痛点，从方法论和思维角度更好地服务客户。

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演讲 | 麻策

来源 | 新则派第七期

大家好，我是垦丁律师事务所联合创始人麻策。

垦丁只做互联网业务，但是互联网化并不是互联网公司的专利，很多非互联网公司、传统企业在进行互联网转型时也会碰到痛点难点，也会找到我们。

我们目前的客户中，有综合类的平台、电子商务、互联网视听娱乐、云计算、智能手机、数据服务等等，基本涵盖了目前核心的互联网业务模式。

在服务很多互联网公司之后，我发现很多互联网公司的法务，和律师的视角并不完全相同。法务更贴近业务，更具商业视角，律师服务时专业技能更突出，接触的业务场景更泛化。

但这个行业有非常多的公开成熟的合规模式，仍然是大家苦苦画地为牢地探索着，其实已经有很多人已经进行了归纳和总结。

因此，我们其实也是做个“搭台子的人”，把经验进行总结、提炼后共享。

除了非诉领域，我们还会做一些诉讼案件。我们更想做的，是那些新兴的、没有先例的“第一案”，比如我们垦丁代理的腾讯小程序案件，以及我们现在在做的一些云计算的案件，还有涉及电子合同、电子存证的案件等等，这些新型案例并没有成熟的规则可以遵循。

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从“长期主义”来看，网络法值得切入

我们切入网络法领域，会突然间发现，除了这是一个巨大的法律服务市场外，我们希望在这一新兴的领域内，帮助未来的中国社会奠定互联网的底层规则。

例如，电子协议到底有没有效力，不只是我们律师没信心，客户甚至法官都可能没形成成熟的审查规则。我们希望通过一些案件，逐渐明确电子协议的生效规则。未来网络社会更多像这样的底层规则，需要这样慢慢沉淀，不是一两年就可以完成的。

为什么我们要选择网络法领域？我是一名“长期主义”的信奉者，亚马逊的贝索斯也是个典型的长期主义者，他曾说过，某个业务值不值得做，不是看它在未来有没有变化，真正要看的，是这个事情在未来10年20年都不会变化，这样的事情才值得长期投入去做。

互联网就是这样的领域，未来10年、20年都不会像泡沫一样轰然倒塌；就算互联网没有了，其所衍生出的人工智能、大数据都会一直存在。我们不妨从整个人类发展趋势来看和分析。

农业革命时代是个体手工劳作的模式，工业革命之后开始公司制、团队作战，而到了互联网时代，平台化治理“取代”公司制，从单边交易转移至双边市场。

接下来，去平台化、智能化、融合化等趋势出现，所以，每个时代都会有适配的底层规则支撑它的运行。

工业革命解放人的劳动力，信息革命解放“脑动力”。现在很多人都说，律师助理的工作即将消失，就是通过数据和技术赋能，解放人的“脑动力”，把传统的职业和工作岗位消灭掉。尽管情感上难以接受，但这是时代的大趋势，我们不能否认。

除了大宏观之外，我们也能从一些生活的细节，也能看出网络时代的大趋势。我们都用过QQ和微信，QQ的slogan是“乐在沟通”，是一个沟通工具；而微信的slogan，“微信是一种生活方式”。看，互联网已经不是一个可有可无的工具，它已经变成我们生活的一部分，你无法摆脱。

除了社交，交易、营销、学习、游戏……都在进行在线化迁移。例如，以前做营销都是通过地铁大屏、电视广告等方式进行曝光，而现在很多互联网公司已经开始纯数字化、程序化的广告投放，比如，如果你在朋友圈看到卡迪拉克或者香奈儿的口红，说明大数据认为你的购买力不差。

为了适应这些变化，司法、立法都在进行“在线化适配”。民法总则开始关注虚拟财产，合同法开始关注电子合同，点点滴滴的规则都在发生变化；我们现在在互联网法院开庭，直接在办公室打开电脑就可以了，这些突破都是为未来社会搭建底层架构。

在商业实践中，也有很多变化在悄然发生。基础层上，大家都在讨论5G标准、IPV6；技术层上，例如小程序、电子签名、云计算等等新型生态，到底用得对不对，没有人知道，只能诉诸法院，让法院给出一个明确的规则；应用层上，微软小冰都可以画画写诗了，它有没有著作权？目前似乎还没有明确答案。

在这块未知的领域，如果你能率先发声，树立你的标杆和品牌，你就能成为确定规则的人。

还有诸如人工智能、无人驾驶、数字货币，这些新兴事物的运行规则和责任分配还是一团乱麻，亟待厘清。

客户给律师提一个问题，可能是他一两年就出现过的老问题了，但是在互联网公司，业务今天提出一个产品需求，明天就需要法务回复这条功能合不合规。因此法务对于互联网规则的变化会更加敏感。

法律领域的话语权在不停轮转交接，从法学家到律师，从律师到法务，从法务到专家；如果我们再不去切入新兴领域里去看新的问题，被时代甩到后面只是时间问题。

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做网络法业务，律师必须懂场景、业务、产品和技术

我一直认为，在网络法领域，业务能力不是最重要，更重要的是适应玩法、厘清概念，适应互联网的玩法和价值观。这张图代表了我们垦丁的商业模式：

律所做业务，是所有的“内容源”；公众号等媒体传播我们的想法和思考；在线法学院做沉淀，我们的网络法学院讲师团包括括了头部互联网公司的法务，以及行业内非常好的律师群体。

我们希望未来这三个品牌能独立运作。每一个模块都有其独特的价值和玩法，都值得去独立拓展业务。

创办律所的第一年我们就举办了网络法实务大会，希望通过这样的形式让全国的互联网公司的法务都能知道原来还有“网络法”共同体。这就是我们搭的“台子”。

第一届大会，有二十多位知名互联网公司的法务参加，第二届、第三届，参加的人数越来越多。

接下来，我们希望把我们所有的法律服务产品都开源，我们希望跟客户产生一些交互，他能告诉我哪里是错的，哪里是对的。因此，你所服务的互联网公司越垂直越好，越有利于你的产品提升。

我们也陆续出版了一些网络法相关书籍：

我们形成了一套价值观体系，融入到我们的平时工作生活里。我觉得在未来时代，做同一件事的法律人，肯定会秉持同样的价值观，思想上的统一将极大提高内部效率。

今天我穿得很随意，我们原则上不允许自己穿西装，包括见客户的时候。我最开始出去给客户讲课，也穿得西装笔挺，但后来我发觉他们根本不在乎，甚至还说，麻律师下次穿牛仔裤和T恤过来。在他们的价值观体系里，便利的、高效的才是好的。

互联网商业模式的核心逻辑是流量。iPhone等智能手机出来之后开始有APP，每一个APP注册用户就是一个流量。现在到了4G多媒体时代，包括短视频在内的内容流量出来了。并且，流量正在下沉，所以有了拼多多、快手等等优秀的互联网企业，互联网的便利惠及了更多人群，中国互联网的普世化、在线化更加往前进了一步。

未来5G时代，物联网将得到大发展。以后每个人家里可能都有一个类似天猫精灵的智能设备，你希望用什么唤醒词能够把它唤起来？

流量是从上至下的，形成漏斗，现在很多互联网公司都已经找到自己的流量模式，包括腾讯、百度、淘宝、头条、美团，服务的、电商的、社交的、购物的，互联网最头部的流量都已经被挖掘出来。接下来就是在流量池里再去淘流量，例如各类竞价排名，就是通过在流量池里面挖流量，最终形成交易。

我认为未来律师的竞争，至少在网络法领域，不在于懂不懂法律，而在于业务场景的争夺。我们服务越多的客户，就能越懂行业生态。

另外，场景里面有业务。律师必须懂业务，业务是互联网公司最核心的生命线。现在互联网公司最怕的不是罚款，而是APP下架。APP一旦下架，整个业务就死掉了。

以前有个叫“分答”的付费语音问答产品，发展势头正好时，停摆了二十多天，之后一蹶不振。产品不能“被”下架，这也是我们做业务的时候必须帮客户考虑到的。

随着互联网的纵深发展，很多商业逻辑发生了变化。例如小红书是做电子商务的，但它不像淘宝，它打开就是满屏的商品和链接，小红书的首页是一个个用户发的一篇篇内容，说明它是以内容带动电商的业务逻辑。

除了懂业务还要懂产品，客户为什么做这款产品？为什么要这么设计？你得知道他们的产品是如何一步步设计出来的，产品原型设计中如何嵌入法律风险合规点。

如果客户做广告变现，是怎么实现的？什么情况下客户属于广告发布者，什么情况下属于互联网信息服务提供者？不同的角色带来的法律责任可能完全不一样。

很多网络行业的技术黑话，你也得稍微了解一点，不然人家不愿意跟你聊天。比如OPENAPI、HASH、时间戳，这些都必须有概念。

再比如内容生产是UGC、PGC还是PUGC模式，我们不能等着客户告诉我们。甚至有些客户说选择我们的原因，就在于他说一个关键词，我们就知道他要做什么业务。这种时候律师的价值就体现出来了。

做得越多，你的格局会越大。我最开始做个人数据信息合规、数据安全的时候，懵懵懂懂，后来慢慢发现原来美国、俄罗斯、欧盟、印度都在做同样的事情，原来我在跟全球律师一起竞争啊。

在思维层面、法律层面，中国从来没有这么领先过，而且中国的互联网业务场景更丰富，很多国外的法院要到中国的互联网法院参观学习。

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三种典型的网络法实务案例

那么，我们在做具体案件的时候，如何迎合互联网公司的法律痛点，从方法论和思维角度服务客户？

1. 功能性合规

功能性合规的场景只和具体的业务功能相关。举个例子，我们有时候线上支付完成后会跳出一个弹窗，说恭喜你获得抽奖机会，这就是一个小的业务功能，也许是为了变现，也许是为了用户拉新或者留存。这样的功能合不合规，关系着业务能不能往上走，对于用户来说，则关乎效率和体验。但是，功能性合规的痛点在于，立法跟司法的边界很模糊，法院可能也不清楚这样的功能是否合规。

业务最想搞清楚这个功能上线后会不会被刑事或者行政处罚等风险。比如说之前有网络平台把它的用户协议改了：所有用户上传的内容都属于平台，这个业务功能一旦上线，会不会产生一些宣传风险，这是平台所不能预料的。

互联网公司的功能性合规需求非常多，每天我们都在处理这样的问题。

举几个例子。第一个，虚拟财产分割问题。越来越多的大IP微信公众号都有着几千万关注量，如果类似大IP主涉及婚姻纠纷，这么一个有影响力的大号应该怎么分？上海有位律师就代理了一起公众号分割的案件，法院最后认定微信公众号有商业价值，可以被评估。上海这位律师开了先例，我认为非常了不起。

第二个，点击协议效力问题。APP上线了，用户点击接受用户协议，为什么协议就能生效？如果用户否认呢？如果用户说不是自己点的是熊孩子点的呢？为什么法院就要认定协议的效力？

第三个，人脸识别信息问题。很多APP都上线了人脸识别功能，但你的业务模式嵌入这个功能场景，到底合不合规？比如我们正在代理的“国内人脸识别第一案”：杭州一家动物园采用人脸识别系统代替之前的指纹识别，而一位大学教授拒绝升级人脸识别，并要求退还年卡费用。双方协商无果后，他将动物园诉至法院。

举个电子存证效力的案例，这是我们做得比较透的。以前网站如果侵权了，侵权页面公证后法院是认的；而我们很多客户面临的问题在于，存证场景越来越丰富了，需求越来越大。比如“双十一”期间，竞品趁电商官方不注意的时候，上一个侵权页面，之后又迅速撤掉，这种情况下如果还按照传统的跑公证处的方式会很麻烦。

电子存证产生的问题有很多，例如时效问题。侵权页面可能瞬间消失，你需要在一两分钟内把全部侵权的内容都固定下来，以备不时之需。

所以我们要做的一件事情，就是梳理在现有法律规定下，什么样的证据不需要走公证处、鉴定机构，法院也会直接承认。这样，公司法务坐在自己办公室就能进行存证。

我们透过很多维度去看，存证在什么情况下法院认，什么情况下不认；我们罗列所有的场景，帮客户找工具，视频、静态页面、移动APP、网站，分别需要用什么工具进行取证。

深入下去后，我们发现有很多问题需要考虑，包括取证主体是谁，清洁怎么做，取证用什么程序，如何保证时间可靠性等等。尽可能地还原事实的真实性，就是我们要帮客户做的事情。

接下来我们做了一些指引，告诉客户按照步骤完成取证，证据拿到法院去就没问题了。

2. 生态性诉讼

生态性诉讼关乎公司生死存亡，它的痛点也是一样，立法和司法的边界模糊，所有人都不知道这样做对不对，如果法院判你输，你只能再去做新的业务。所以，生态性诉讼的目标是“杀死”恶意的市场对方，例如黑灰产。

比如小程序上面有很多违法和侵权的内容，小程序作为平台方有没有义务进行删除？如果平台有这个义务，那可能会因此被拖垮。在最近的一起诉讼中，法院一、二审判决，小程序没有义务去删除小程序的侵权内容。

还有网络刷量诉讼。为了提高广告费，很多刷量公司会帮广告商去刷视频的访问量，但刷量行为会对视频平台的生态造成致命伤害，导致广告主不愿意来平台投放广告。所以，流量平台想要通过生态性诉讼把刷量公司全部“杀死”。

再比如群控“黑灰产”。什么是群控？以前电子商务平台刷量，是通过人工的方式，手动完成点击、购买、评价等动作，让店铺的数据更好看，能出现在搜索页的前几页。但是现在，刷量都是通过电脑终端，同时控制几百台手机进行自动化操作，可能电脑点击一下，店铺几百万、几千万的流量就上去了。

举个案例，我们最近做的一起刷机不正当竞争的案件。我们知道，手机以前是靠卖硬件挣钱，而现在手机的商业模式发生翻天覆地的变化，通过增值电信、经营电信业务、打广告等等方式，成为移动互联网流量入口的食物链顶层。

很多手机都有预置APP，出货时直接把APP绑进去，无需用户下载安装。如果一款手机能有100万出货量，就代表着APP可能获得100万的新增客户，这就是智能手机的流量价值所在。

当然，除了预置别人的，还可以自己开发APP，那么，手机生产商就可以主宰APP的变现方式，比如广告弹窗、轮播图链接、搜索栏等等，变现的渠道非常丰富。

那么问题来了。有一家公司，以维修的名义为用户刷机，进入我们客户的手机ROM系统，把客户预置的APP全部删光，加了自己的APP进去。

刷机平台的商业模式很简单，一边去找广告主，说我可以帮你把你的APP刷到手机里面去，另一边去找开发者开发ROM，广告主支付的APP推广费就用来给开发者发放佣金。后来，这家公司被告了，因为这样的模式其实就等于截断了公司跟用户之间的交互，就没法再进一步进行商业开发了。

最后法院的判决支持了手机厂家的商业模式，虽然商业模式本身不受法律保护的，但基于商业模式所获得的商业利益是能够获得法律保护的。

3. 商业模式诉讼

商业模式诉讼也是我们非常关注的问题，因为现在互联网公司的商业模式越来越创新，越来越丰富，很多时候法院也不知道对不对。因此律师要非常了解互联网的各种新兴商业模式，不停地向法院宣导，并努力让法官理解这样的商业模式。

举个例子，今日头条这类平台，对于前端的普通用户来说是个资讯平台，可以看新闻、看直播，但是对于后端来说，今日头条可能是个“广告公司”，收取各类推广广告费。

瑞幸，前段时间每天发免费咖啡券，不停地烧钱，仿佛在做公益，但它其实就是通过不断融资，去占据用户的心智，让你以后一想到咖啡就想到瑞幸。因此瑞幸现在可能是烧钱，但未来是躺赚。

打码，现在登录很多APP或网站都需要进行验证码验证，比如在12306购票，需要点击图形验证码，选出符合特定条件的图片。从前端来看，这个功能是为了识别你是否为真人，但实际上可能就是让你免费帮它干活。用户的每一次点击都在对人工智能进行机器训练，这些累积下来的数据非常精准和值钱。

认清客户商业模式的本质，服务起来才得心应手。因此，如果你的客户说自己是个咨询平台，很可能你应该主要帮他做的，不是咨询合规而是广告合规。

举一个虚拟道具交易市场的案例。有一个海外的游戏饰品平台，允许用户就游戏角色的饰品进行交易。用户也可以通过平台直接购买饰品，但需要百分之十几的高昂手续费。

后来，我们的客户做了一个机器人账号，可以获得别人赠送的饰品，也可以交易饰品，这样一来，用户可能通过这个机器人账号进行交易，并且收的手续费比STEAM更低，玩家都乐意过来。但这类海外的模式，在中国本身就极具有风险度，也成为行业共识。

于是，海外的游戏饰品平台封掉了机器人账号，很多用户的饰品都卡死在里面。后来，用户找到我们客户：你作为服务提供方，对于虚拟物品必须要尽到安全保障义务，我账号没了，就要你赔。

那么，法院到底应该怎么解决这个问题？这种商业模式到底是不是原罪？值不值得法院认定客户已经尽到安全保障义务？是不是只要发生损失了，就一定要承担责任？

我们介入后，第一时间梳理他们的商业模式，厘清整个产品架构，看平台在用户点击购买的不同环节都做了哪些事情。

我们发现，客户在给用户的提示义务上做得非常充分，它在很多关键节点都告诉用户，什么状况下你的账号有可能会被封等等。

我们希望让法官知道，这种电子商务的商业模式，它本身就是有缺陷的，而法律从来不会强人所难，我们需要法官理解这个商业模式，理解我们的痛点。

垦丁希望做网络法未来社会底层规则的架构者，不希望未来社会的人还会因为网络时代到来感到迷茫——所有规则都是清晰的，它就是你的生活的状态。这是我们的使命，也希望认同我们的人可以加入我们。谢谢大家。

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