私募基金退出阶段常见纠纷及处理路径（下）：投资者代位行权｜系列专题

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私募基金退出阶段，若出现基金亏损、基金投向底层资产难以变现等情况，投资者常无法顺利退出私募基金。此时，一方面，投资者往往会要求管理人及时履行基金清算程序、分配基金财产份额，避免投资损失继续扩大。另一方面，司法实践中，亦有投资者尝试越过“私募基金”这一媒介，直接向基金投资对象主张权利。

本文拟对私募基金退出阶段中，投资者代位行权的实务案例进行归纳梳理，以期对业内人士有所裨益。

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文｜黄兴超 北京安杰世泽律师事务所 合伙人

徐源 北京安杰世泽律师事务所 律师

本文由作者向新则独家供稿

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公司型、合伙型私募基金

1. 相关案例

案例1：公司型私募基金与目标公司约定仲裁条款的，股东投资者亦可提起仲裁。
案号：(2019)最高法民辖终404号
裁判观点：
股东代表诉讼是股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼，胜诉后的法律后果归于公司。因此，股东代表针对第三人提起的诉讼受公司和第三人之间合同管辖权条款的约束。

案例2：有限合伙人有权代表合伙企业提出仲裁。
案例来源：中基协刊登的北京仲裁委员会案例
仲裁意见：
非执行事务合伙人在本案项下的仲裁请求，其仲裁标的、争议范围、仲裁请求，均未超出本案合同仲裁条款所约定的仲裁事项范围，应当依据本案合同约定的争议纠纷解决方式，归属于仲裁管辖。
其次，非执行事务合伙人的诉权系由合伙企业所产生，基于《合伙企业法》的规定，合伙人由此产生的诉权，系属法定诉讼（仲裁）担当人，且裁判结果亦约束合伙企业及各个合伙人，故合伙人在本案中与合伙企业处于相同的程序法地位。
同时，《合伙企业法》第68条第2款规定的代表仲裁，在民事诉讼之中相当于代位诉讼。在代位诉讼中，代位求偿权应受到基础法律关系所确定的管辖约束。虽然代位求偿权诉讼与代表诉讼并不完全相同，但在学理上仍可类比于代位人受被代位人与第三人直接仲裁约定约束的规定。

2. 结论与建议

在合伙型、公司型私募基金架构下，管理人怠于履行管理人义务，致使投资人权益受损的，投资人能否突破私募基金主体与目标公司之间的合同相对性，代为行使权利。现行法律框架下已给出明确路径。

对于公司型私募基金，根据《公司法》第一百四十九条、一百五十一条之规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，在满足前置条件的情况下，可以以自己的名义直接向法院提起诉讼。

对于合伙型私募基金，《合伙企业法》第六十八条条第二款第七项确立有限合伙企业中的有限合伙人代表诉讼制度。

值得关注的是，如果公司/合伙企业与目标公司或其他第三方主体约定了仲裁条款，考虑到《仲裁法》第四条的明确规定，管理人怠于启动仲裁程序的，投资人是否能够代表合伙企业提出仲裁？

从前述案例来看，实践中，合伙型、公司型私募基金的投资者在满足《公司法》《合伙企业法》相关规定时，亦可依据仲裁条款，向目标公司或其相关方申请仲裁。

此外，2021年7月30日，司法部已公布《仲裁法（修订）（征求意见稿）》，如该征求意见稿第二十五条得以保留，今后仲裁条款将不再成为合伙型、公司型私募基金投资者代位行权的障碍。

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契约型私募基金

司法实务中，当发生基金承兑危机而基金管理人又怠于履职、甚至失联时，公司型基金由于按照公司法运作，通常可以根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条赋予的“派生诉讼”权利直接起诉基金对外投资项目的相对方。

同样，合伙型基金也可以基于《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条，由作为有限合伙人的基金份额持有人直接提起“派生诉讼”。

但就契约型基金，区别于公司型基金及合伙型基金，由于其没有独立的法人实体，而仅仅是一个虚拟的资产集合体。此时投资者能否突破合同相对性，越过管理人直接起诉交易相对方，存有一定争议。

1. 相关案例

案例3：债务人（管理人）对次债务人（底层投资交易相对方）是否存在合法有效的到期债权未确定，契约型基金不具备合同代位权行使的基础。
案号：上海金融法院（2019）沪74民终1053号
裁判观点：
一审认为，基金已届满但未清算、分配，故债权金额尚不确定。且基金合同约定不保本保收益，故份额持有人能否取回本金尚不确定，如债权人的债权本身不能确定，包括债权是否存在不能确定，数额大小不能确定等，则代位权诉讼的成立要件并不具备，依法应当裁定驳回债权人的起诉。
二审认为，私募基金持有人以管理人怠于行使基金对外投资项目的债权为由，直接向基金用资方主张权利的案件。基金持有人应选择恰当请求权基础法律主张救济权利，人民法院应作必要释明和引导。
同旨裁判：
广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初42010号、广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16665号、北京市西城区人民法院（2020）京0102民初153号、北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初86866号

案例4：债务人（管理人）对次债务人（底层投资交易相对方）是否存在合法有效的到期债权已确定，投资者有权提起代位权诉讼，行使债权人的权利。
基本案情：涉案产品已经到期，交易相对方向基金管理人、份额持有人出具《承诺函》，承诺还款，并载明金额、还款期限。
裁判观点：
贾巍与管理人已实际构成委托理财关系。贾巍主张管理人未履行勤勉尽责、公平对待客户的义务而损害自己的合法权益，在贾巍已经举证多次向管理人公司发出《尽职要求函》，要求管理人公司对滕邦集团、滕邦物流公司提起诉讼，……，在管理人公司怠于主张已到期债权并未采取有效措施来保护贾巍的合法权益，使贾巍的合法权益可能遭受损害的情况下，贾巍有权依据《合同法》第73条的规定，提起代位权诉讼，行使债权人的权利。
同旨裁判：深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初13194号、绍兴市上虞区人民法院(2019)浙0604民初6515号

2. 结论与建议

从上述案例不难看出，在契约型私募基金结构下，法院往往不会深究私募基金本身的法律属性，“信托关系”并不会直接导致份额持有人无法提起代位权诉讼。

裁判文书中“不予支持”的理由主要为：

① 基金尚未清算，份额持有人对管理人是否享有债权不确定，即便享有，债权金额不确定；

② 原告无法证明基金对次债务人（交易相对方）存在合法有效的到期债权。

该等理由事实上即为代位权成立的首要条件和必要条件，即主债权、次债权这两个债权合法有效、债权到期、债权金额确定。份额持有人若拟通过代位权方式维权，可争取通过如下方式获取证据，以期符合上述两个条件：

① 在基金产品到期的情况下，积极敦促管理人对产品进行清算，出具清算报告，固定管理人对份额持有人的应付款项及具体付款期限；

② 在基金成立后，及时要求管理人披露并提供对外投资的基础交易文件副本，掌握产品对外投资情况，防止管理人失联或怠于履职的情况下，份额持有人对产品对外投资一无所知，无法证明次债权存在、合法、到期。

若管理人怠于履职拒绝配合提供材料，甚至完全失联的情况下，鉴于托管人因执行投资指令及履行投资监督义务的需要，通常能够掌握私募基金对外投资的交易文件以及基金托管账户的支付明细，因此份额持有人可以根据《私募投资基金信息披露管理办法》等相关法律法规的规定及基金合同的约定，要求作为信息披露义务人的托管人向其提供对外投资的交易文件和基金托管账户的支付明细。

契约型基金下，份额持有人代位权维权往往是因基金管理人拒绝履职，拒绝配合清算，甚至失联，如此，则份额持有人对管理人的债权恐难满足代位权的首要条件。

对此，还可尝试通过以下路径处理：

① 基金份额持有人可以根据基金合同的约定召开份额持有人大会，更换基金管理人，积极行使权利；

② 通过信托原理，主张基金公司仅为通道，并进一步主张穿透基金合同，直接起诉实际用资人；

③ 参照公司型、合伙型私募基金中的派生诉讼制度，如基金是单一份额持有人的，则由其直接起诉。如有多名份额持有人的，可考虑通过份额持有人大会推选代表，进而由该代表提起诉讼；

④ 基于《信托法》第二十二条“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭”的规定，行使信托撤销权。

但该路径下，需证明受让的第三人（实际用资人）明知受托人违反信托目的处分信托财产，否则将无权要求善意的第三人返还或赔偿。

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投资者代位行权成功后的强制执行

1. 相关案例

案例5：有限合伙人属于“当事人”的主体范畴之，故其享有申请执行的主体资格。
审理法院：北京市第二中级人民法院
案号：（2022）京02执复163号
裁判观点：
《执行工作若干问题的规定（试行）》将申请执行人限定为“生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”。《民事诉讼法解释》申请执行的主体应为“对方当事人”或“当事人”。因此，本案虽权利人为合伙企业，但有限合伙人属于“当事人”的主体范畴之，故其享有申请执行的主体资格。
同时，在有限合伙人获得胜诉判决之后，合伙企业至今未申请强制执行，有限合伙人出于维护合伙企业利益的目的，以自己名义向法院申请强制执行，将胜诉判决确定的利益归于合伙企业，应认为符合《中华人民共和国合伙企业法》立法本意与精神。

案例6：向人民法院申请执行生效法律文书，符合股东代表诉讼制度设计的内在逻辑。
案号：（2016）最高法执复28号
裁判观点：
本案属于股东代表诉讼在执行阶段的自然延伸……股东代表诉讼是股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼，相应地，胜诉后的利益归于公司……同样，当股东代表诉讼进入执行程序后，股东代表出于继续维护公司利益的目的，向人民法院申请执行生效法律文书，符合股东代表诉讼这一制度设计的内在逻辑。因此，东风公司、汽修厂在联合公司怠于主张自身权利时，有权向法院申请执行。

2. 结论与建议

有限合伙人/公司股东根据代位诉讼取得的生效判决继续代位执行，或者在执行事务合伙人或合伙企业/管理人或公司型私募基金取得生效判决后怠于申请执行而由有限合伙人、公司股东代位执行，同样可援引《合伙企业法》《公司法》相关规定，理由是执行程序属于诉讼程序中的一个组成部分，有限合伙人、公司股东有权代位提起诉讼，实际包含了代为申请执行。

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