从SLG与三消出发，结合实际案例来谈游戏出海如何规避合规深坑（下）
独立出海联合体在昨日发布了《留存、吸量、变现之外：游戏出海常为人忽略但却一招致命的隐患》。文章着重讲解了当前中国网游出海时常忽略的网游合规问题。
坦白来讲，独联体发布这篇文章的一个重要原因是因为在今天的出海过程中。中国网游厂商在合规这一问题上仅仅局限于海外的分级制度与IP的侵权与否。但在真正的生死线“专利权”领域却知之甚少。事实上，大多数中国网游厂商忽略的是，游戏专利权不一定是特别高深的技术。也许三消游戏的一个手势，SLG游戏的一个六角格都有可能被人授权的专利。而这些躲不过去的，在你看来应该是”通用元素“的东西，一旦踩上，必然要导致巨额的索赔。
昨日的文章发布之后得到了一些从业者的响应。普遍的反应是，这块的确有风险，并且在海外也只能以”碰运气“的思路来做这块。但事实上，这一问题也并非是完全无解。那么，今天独联体就从几个不同的品类与案例出发，来请孙磊律师谈一谈如何在海外针对于游戏专利进行合规。
下为采访实录：
孙 磊：刚才我们说过知识版权三驾马车，版权、商标和专利。版权我们通常会说不保护思想只保护表达，即所谓的玩法规则不受版权法保护。但是专利则不然，专利保护思想，只要你能够将你的思想实体化，将整个流程出清楚，并且付诸于商业方法是可以申请专利的。从这个角度来说，思想保护可以用专利申请去实现，但为什么版权不保护思想呢？很大程度上源于两点：
第一是法律认为思想层面不应被人为垄断，应该允许大家都去使用使得创意加速。
第二是如果这套思想真的有价值，并且足够具体那么应该有专利来保护你。这也即意味着你本身已经有了一个保护渠道，它并不会放在市场上没人管。这是专利法和版权法不一样的地方。
我们举例来说，如果你请的专利代理人和你的律师写专利的技巧足够好。那么理论上你是有可能将手势专利通过与商业方法结合的方式过审的。这就是专利和版权的区别，因为专利更多是针对于商业方法而言，而商业方法其中就包含了游戏规则。
孙 磊：首先如果是一家大厂，推出的又是一款核心的旗舰级大作。那么我认为你一定要在前期做好专利的排查与检索，这其中专利的检索分为国内和国际检索。即相关的哪些专利你可以和谁去申请。如果确实有一些隐患，那么你不妨去直接找这些公司拿一个专利授权。也许这个价格并不便宜，但还是要比你之后被人狙击更合适。
我们试想一下，一个游戏参与到国际化角逐中去，前期的测试数据留存、ROI等等属于核心机密，只有你自己知道。在这种情况下等于没人知道你这个游戏能成功，所以一般对方对于授权金并没有太高的预期。但是当你的产品真正在国际范围做的风声水起，随便打开一个网页都可以让人知道你的月收入在五千万美元左右。这个时候对方来狙击你开的价格一般是五个亿美金起。因为对方的逻辑是这个数字并不高，它仅仅是你产品一年的收入。
所以从这个角度来说，如果我们是一家上市公司在做封测的时候发现这个产品已经非常不错，或者说对产品本身非常有信心。那应该在前期去主动的拿一部分授权，举例来说某款产品测试数据是非常出色，在这个情况下我的观点是一定要去拿专利授权。因为你是一家上市公司，等产品成功了，财报需要将你的财务数字公开。在这种情况下在去拿专利授权是什么样的价格呢？
当然确有一些小厂或者是当前也不确定产品是否能成功的现象存在。在这种情况下可以做的是有针对性的买一些初级的专利包，通过权属的变更使得自己的公司具备有初级的防御能力。这并且这些初级的专利包有不少是针对于匹配模式或者是通讯模式的，在这种情况下旗下几乎所有游戏都可以用到。这是一个风险低，见效快的方式。
第二，对于公司旗下产品的一些核心专利仍然要找专业团队去进行挖掘。比如说一家公司的主要品类就是三消类，或者说就是SLG、放置类。那你就去找一些针对于这些品类的相关专利进行布局。进行这些布局好处首先这是你的核心产品，没有任何损失。其次是以后的新产品还可以重复使用。这里涉及到公司战略和选择的问题。
比如说多益，如果他们对于专利进行布局一定是围绕《神武》系列这个产品进行布局。因为首先其它的像三消游戏等不是它的主力产品，对它而言完全可以不去布局。第二《神武》系列本身产品的盈利能力是稳定的，且生命周期更长，因此围绕他进行布局是一种值得参考的方式。
在比如说像乐元素，它的主力产品就是三消。以后出的新品也是三消游戏，那么整体的专利布局方向一定是以三消为基础进行的。无论是作为防御还是发起进攻，还是去打击竞品，只要在有专利的情况下这都是我手中可以打出的牌。
从以上两个方向你就可以看出，我们的公司在申请专利布局时是要去选择的。不要去为某一款游戏申请专利，一定是要围绕未来两三年的产品矩阵和核心产品去进行专利挖掘的。但总的来讲，我觉的申请专利时一定要明确自己的诉求与对游戏未来的预期。这决定了你愿意在其中投入多少专利成本。
孙 磊：这种现象肯定是存在的，但的确会比较麻烦。
拿《弓箭传说》的发行商海彼游戏举例，他们的公司规模不大，2019年因为《弓箭传说》而为人所知。在这种情况下最好的办法是他们能够用一种方式比如说买专利包去拿到一些现成的专利，从而做好防御工作。这是小团队在短期最容易实现的一种方式。
但这只是第一步，如果你这家公司生存问题解决了，并且未来要长远的耕耘在一个领域的话。比如说海彼游戏在《弓箭传说》之后，他们推出了《企鹅岛》等几款超休闲游戏。我当时给他们的建议就是将这些超休闲游戏中的共性进行一下挖掘然后去申请一个专利，对于中小团队来说我认为这是一个比较合适的方法。当然在这其中可能他们会考虑一些个性化元素比如说“弓箭”等等，那我的建议是他们去直接买专利包。
事实上对于大多数的中小团队来说在此方面更为值得注意的一个问题是前期没有法务，中后期招聘法务之后可能发现法务的方向不是做知识产权的，而是做资本的。当然这其中确实有融资层面的考虑，在这种情况下初级防御可能就显得更为重要了。
孙 磊：就我过往的了解来说，有两点存在。
第一是专利权的申请过于粗糙。换言之一个律师职业层次的好坏可能直接决定你这个专利质量的高低。我们在申请专利时通常是要分为主权要求以及从权要求。在大多数的情况下我们会主权的要求写的较为宽泛，而后将从权的要求按照权一、权二、权三、权四较为细化的一一做答申请。这样做的好处是不把鸡蛋放在一个栏子里，如果真的是某一个专利要求有问题，那仅仅是这一项不能保住，变成部分无效，而不会使得全部专利都会无效。
比如说头几年曾经有这样一个案例，一家上市公司将旗下的产品的某一个操控方式申请了发明专利。但这个发明专利写的太粗糙，即我刚才说的将所有的鸡蛋放在了一个栏子里。最后的结果是当竞品出现引发诉讼时，对方通过其中一项专利要求指出问题并且将他的全部专利申请无效掉了。
第二是当在诉讼过程中，我们有些厂商会认为主审法官对于游戏行业并不了解，其实这个思路也是错误的。比如还拿我之前说的这个案例来举例的话，他的主审法官是一个80后，并且也玩游戏。最后当时竞品公司举出了一个美国代理引进的游戏所使用的相同的操控方式做为例证，最后的结果是法官由于平时玩游戏对这些也非常了解，最终做出的判决对于这家竞品公司来讲显然是事半功倍的。当然这其中也有这个专利权写的太粗糙的原因，比如说这个法官我们在私下沟通时对方就曾经表示过：“这个专利写的确实有问题，对方只要能够引证其它游戏在先，那确实能够将它的专利无效掉。”
独联体：这个其实已经不仅仅限于出海了，国内似乎也开始有针对于专利权的诉讼案件了。那么针对于您刚才说的国内的专利诉讼趋势您是怎么看待的？
孙 磊：北京知识产权法院其实在之前出现过一个案子给了我们警示。是一家美国的公司来中国大陆起诉任天堂的Switch侵犯专利权。我们最初感觉非常有意思，为什么一个美国公司要来中国起诉日本的Switch。后来听到消息腾讯要代理国行的Switch，这才明白他们的目的不是日版的Switch而是国行，换言之背后的对象是腾讯。这个案子就告诉我们今天NPE已经盯上了中国，并且将会在未来在中国市场发起诉讼。
但事实上这个情况并不是今天开始的，在早前其实就有发生，只不过是被一起刑事诉讼案件给延迟了。在头几年上海曾经有过这样一个判例，上海一家上市公司被NPE盯上，对方上门要求索赔。当时上海这家上市公司选择了报警处理，而后上海检察院真的就把人抓了。抓完之后是按照敲诈勒索罪做的判决，当时这个案例在国内引发了较大的争议——尽管说是专利流氓，但这个专利不管是买的还是自用，他的确是真的。而去维权和敲诈勒索也明显有所不同，这起案件在当时使得海外的NPE放缓了进入中国市场的脚步。
但时间进入到2019年之后，这起案件终审完毕时通过卷宗我们发现法官的判决书写的非常有技巧，他最终只指认了两个行为构成敲诈勒索。即这个人先后多次打电话到上市公司要求谈判，这些行为都没问题。但最终的结果是有两个专利已经谈妥了最终授权方案，拿到授权金之后他说不行我要再收一次，这个行为最终被认定为敲诈勒索。
这个判决最终就提供了一个风向。即专利维权如果反复要肯定是不行的。但前面那些维权、专利如何获取、自己用不用？这些都不构成敲诈勒索，在这种情况下海外的很多NPE也嗅到了风声。按照我的预估最快2020年底可能在国内就会有这种NPE的出现。所以我觉的很多厂商一定要开始专利包的储备，现在去购买肯定要比之后“被维权”时便宜。
孙 磊：事实上无论是在国内还是在海外，专利的维权分为两种。一种是NPE，通常以小型的个人公司为代表。相比之下他们的目标非常明确就是要钱，他们会很直接的找到你去谈一个价格。
但还有一种情况是大公司如IBM、微软等自身申请的专利，而你在不自知的情况下真的侵犯了它。在这种情况下对方的策略一般是给你发律师函，而后将你告上法庭。刚才我们也说过在美国的律师费通常是很高的，他们通常是通过这种方式来让成本拖垮你。在你觉的成本过于高昂的情况下，倒逼你去找他和解。在这个时候他们在去开一个天价的和解费用，这通常是大公司的套路。
孙 磊：这点你说的对。如果能够证明对方的源代码是抄袭我方游戏的话，那么它引发的就不是民事诉讼，而是一场刑事诉讼。当有95%以上的代码相似时，即可以宣告对方侵犯著作权罪。
但对于被侵犯方来说如何举证确实是一个难点。在这里我们通常的做法是拿到源代码后自己先破解一下，截取一段到四段如果发现相似度可以到80%以上。那么我们就可以将这段东西交给专业的第三方鉴定机构进行鉴定，并且去申请破解。这种情况下不属于反编译而属于官方破解，破解之后我们可以以此为证据去报案。
孙 磊：首先版权对应的条约是《伯尔尼公约》，这个公约基本明确了版权采取的并非是强制登记制度。即作家只要在保留原有底稿的情况下，即可证明自己是原作者。而在世界范围大多数国家也并不强制进行版权登记，只有极个别地区如印度才会要求进行强制的版权登记。
但为什么由此仍然需要进行版权登记？因为在一些国家和地区如美国，如果要就版权进行起诉的话，一个大前提是必须进行版权登记。在中国也是一个道理，理论上原作者将小说的底稿留住，制作人留下自己的游戏源代码那么即可证明自己是作者。但对于游戏发行商来说，为什么我们要版权登记？因为先不说法律层面的考量，游戏上渠道时对方就要求提交必要的知识产权登记文件。以前App Store在国内不需要，但从2020年开始App Store也需要了提供相关的版权证明。而在将版号囊括进去的情况下，版权证明其实就包括三点：专利、版权、商标。较于商标和专利权需要较长时间的申请批复，版权本身是没有任何门槛的。当发行商或研发商渠道提交版权证明时，即视为对方承认了作品的版权。
那么具体到版权本身来说，他其中也分为软件代码版权和美术作品、文字作品的版权。这两种版权是分别独立的，比如说软件代码版权需要申请的是软件著作权。而美术形象则需要将例如图标，主要人物的美术进行版权登记。而在文字作品上也可以把策划文档和说明进行登记。此前我们常说重视版权，其实主要指的就是这一点。
但在这里我们需要说明的一点是我们通常指的版权是指IP，而这不过是知识产权中的三驾马车之一。对于游戏的商务和市场从业者来说，我们主要去考虑的是如何将游戏发上渠道，因此相较于专利权往往更看中版权以及商标权，因为在今天这二者是像App Store投诉的一个重要依据。比如说一个游戏的ICON或者LOGO跟我的打擦边球，而在我有商标证书的情况下是可以像App Store证明对方侵犯我的商标权，并以此要求将之下架的。当然这些东西并不需要在过包的时候就上传，中后期也是可以的。
但专利权为什么大家不重视，至少在前期不重视。因为在像应用商店投诉的时候，你会发现苹果一般只会审核商标和版权，并且对这二者的侵权做出是否通过的依据？拿商标来说，两个一样的商标谁在美国有商标证那么谁是最终的获利者，或者说一个美术作品能够拿出版权登记也可以判断出来。但是专利不同，这件事情对于苹果来讲太复杂了。所以很多厂商会有一个错觉，觉的这个东西在申诉的时候没有用，还花不少钱那我要它干嘛呢？
孙 磊：如果不谈专利，其实在国际范围内中国厂商自己扮演流氓的机会可能会更多一些。
为什么这么说呢？因为大多数发行将自己的游戏拿到海外第一件事就是做本地化，本地化最好做的方式一定是找一些热门的IP与形象抓眼球，并且达到迅速带量的效果。在这种情况下我们可以看到很多国内的游戏在国际范围内其实是或多或少的都对一些知名的IP有所借鉴的。这其中不乏一些大厂，最近几年我们也确实看到了一些此类的诉讼。
但这件事情不是完全不能做？如果做的好叫借鉴，如果完全的复制就是抄袭。很多人在对于借鉴这个概念的定义上是存在误区的。比如说《魔兽世界》是个大IP，有些厂商就会认为我把其中的人物形象全部Q版化这就不叫抄袭叫借鉴，事实上这是错误的观点。
抄袭和借鉴的区别在于什么呢？如果有一家公司的确对标一个竞品或者是一个IP想去借鉴其中的元素。那么一个重要的点即是一定要有自己的独创性部分，在美国和韩国尤其看这两方面。如果说你的美术形象最核心的东西全是别人的，自己没有一点独创性那么这还是会被归为抄袭之列。
举例来说，《火影忍者》中的漩涡鸣人是一个经典形象。他的特点是有小胡子，咪眼，爆炸头。如果我做一个人也是咪眼、有胡子并且是爆炸头，但是总体的人物设定、技能设定和人物服装都和漩涡鸣人不同，那从法律上来讲这个改动即可被视为是致敬或者是借鉴，尽管大家第一印象是这个人和漩涡鸣人有些像。
但如果说没有以上的人物设定、技能设定相关的不同。仅仅是将漩涡鸣人的衣服从黄色改成绿色，爆炸头上带一个帽子，把胡子从六根变成其它数量。那这种情况下即构成抄袭。
孙 磊：对，因为今天我们看游戏行业的发展史实际上就是一个借鉴的历史。真正凭空而出的玩法在早期是存在的，但在今天大都是复合型玩法，未来的趋势也是这样。因为游戏行业今天的试错成本越来越高，去研发一个全新的玩法出来不确定因素太多了。所以在这种 情况下你首先要去对市场做一个甄别，哪些玩法有风险？那就不要去踩这个坑了。哪些设计是被市场所认可的，那我们就去对标。
在这种情况下我们就一定要对产品进行合规，并且我的建议是一定要把合规检查的流程提前。这其中特别是一些大制作，高成本的项目犹为重要。你看今天很多的美术都是精模，在这种情况下你不能最后都做完了，定模了之后给我看，我告诉你哪块出问题了你对我讲已经做完了没法改。
之前有一个FPS游戏就踩过这个坑，FPS游戏的风险在于地图，主要看的是英雄设定、地图以及资源位置的摆放。这几个点全都做好规避后就没大问题，但这个产品最大的问题是这些基本上没做。给我看后我说这张图不行一定要改，他们说现在我改不了，因为这张地图直接对应玩法，改了以后整个玩法就要重做。最后他们的折衷方案是把墙壁换一个颜色，但是最后的结果是根本没用。而在今天这个游戏的这张地图也已经被删除了。
除了美术层面，数值层面也是一个评判抄袭与否的参考依据。今天法院在判定数值相似时不会采取完全相似才认定抄袭。而是别人30，你32，别人40，你42也认定是抄袭。在这种情况下我让你在后期把数值时进行一个大幅度的修改，那可能涉及到的是经济体系、玩法、平衡性等多个领域。做不好的话可能整个游戏就崩溃了，正是基于这样的原因我们一定要在研发前期就去做合规处理。
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