法学第一课|朱庆育:一盏秋灯夜读书
这里有从本科到研究生皆适用的法科生指南,这里有法学名师们奉上的知识盛宴。自2017年以来,《法学第一课》指引了一届届学子进入法学的殿堂,探索法学院学习和生活的要义。
又是一年开学季,《法学第一课》2023新版精彩亮相,让我们共读经典佳作,一同开启精彩法学新篇章!
前言
读书是一件很平常的事。
只不过越是平常,能提供有价值参考意见的就越得是大家。我当然不敢以大家自居,之所以还敢于谈论这个主题,无非是忝为大学教师有年,在专业阅读与教学方面,教训固然不少,心得也多少有一点。无论教训还是一孔之得,与正在走向专业学习的大学生分享,或有点滴帮助亦未可知。
我教授的课程是民法,关于读书,也就围绕民法的专业学习与阅读展开。据我了解,大部分高校的民法课程始设于大一下学期,少数在大一上学期或大二上学期。不管始于何时,民法都是法科专业入门课,也是其他大部分法律课程的基础,至关重要。
进入大学,大部分学生面临的第一件事是转变角色,从高中生转变为大学生。但就学习而言,高中和大学究竟有什么差别,低年级大学生可能还不是很清楚,那我们就从这里讲起。
告别中学
照说大学和高中差别会很大。比如说,中学的所有学习、所有的知识获取,都围绕着一个目的,就是高考。为了通过高考之桥,知识正确与否无关紧要,知识真假更不在考虑之列,唯一重要的是,如何猜中被设定的标准答案。
所以在某种程度上说,高考成绩很好,未必表明具备足够的学习能力。“足够的学习能力”需要有足够的独立思考能力。但高考成绩越高,也许只是说明迎合能力越强;迎合能力达到极致,也就意味着独立思考能力的丧失。当然,这只是“在某种程度上说”。我愿意相信,高考成绩好的同学,大部分并没有伤及独立思考能力,只是暂时休眠而已。如果真是这样,希望大学阶段能唤醒它。
这么说其实有问题。
启人心智是教育本旨。独立思考能力原本从小学乃至幼儿园阶段就应该开始慢慢培育。我们的基础教育已经不正常,现在却以这种不正常为参照,强调大学和高中学习的差别,有点错乱。不过,现实如此,也是没办法的事。更何况还有另外一个更有问题的现实,那就是,大学未必真能唤醒你的独立思考能力。
终于考上大学,好不容易摆脱高考的升学压力,那个暑假一直憧憬着九月份开始怎么在知识的天空里放飞自我。可是你很快发现,除了学习更轻松、有更多时间在游戏的天空里放飞自我,好像感觉不到学习思维上有多少改变,尤其是,你多少有点惊奇地发现,大学考试依然是猜谜比赛,于是,中学阶段屡试不爽的机械记忆与竞猜能力继续在大学畅通无阻。
可问题是,中学的猜谜竞赛能把你成功送入大学,如果大学还继续这种游戏,却可能迟早让你陷入困境。
和中小学的基础教育不同,大学是专业教育。专业教育的意思是,毕业后,大部分人将依赖自己所学专业择业从业。那时候,你所面对的,不再是设定好答案的考卷问题,而是需要自己给出答案的现实问题。但如果你只习惯于迎合给定的正确答案,却无法独立解答,做好的可能性当然不容乐观。
缺乏思考能力不能简单归咎于某一方。泛泛而论,学生、教师、教育制度外部环境均难辞其咎,相对来说,学生自身责任反倒可以说是最小的——毕竟尚处于受教育阶段。但既然是讨论大学生的学习与阅读,也就不妨从学生角度谈一谈。
毒舌罗素
先讲个罗素的故事。
1920年,英国哲学家罗素应邀来中国讲学一年。在这一年时间里,罗素所到之处,无不为之痴狂,北大学生还专门自发成立罗素研究会。罗素深受感动,觉得自己受到如孔子般的对待。他对学生的印象尤其深刻,说:“学生们有惊人的求知欲。你一讲开了头,他们的眼中就流露出饿虎扑食般的神情。”又说:“他们有强烈的求知欲,准备为祖国作出无限的牺牲。”但如果你以为这就是罗素对中国学生的全部评价,那就太不了解罗素了。
罗素是著名的毒舌。对中国稍微有一些适应后,他很快发现中国学生的另外一个特点。这个特点写在给一名情人的私人信件中,应该比公开的评价更能代表罗素内心看法:“学生们热情而又渴望获得知识,但是他们所知不多,缺乏训练,而且很懒,梦想着别人能够把知识灌进他们的大脑,而自己可以毫不费力。”
这很让人尴尬。尴尬不在于罗素居然背后说中国学生的坏话,而在于这背后说的话虽不中亦不远矣。更让人尴尬的是,罗素所描述的局面如今不仅未消除,反而有愈演愈烈之势。我自己也曾经是学生,如今又是教师,两个角度都有切身的体会。
我是博士生阶段阅读一部《罗素传》时看到这个故事的,从那以后,一直如芒刺在背,总感觉罗素在冷冷注视着中国一代一代的学生,嘴角含着嘲讽。
我的大学
也许可以再讲讲我自己的故事。
很惭愧,上大学的时候,我不是一名好学生,至少在官方意义上不是,当然也不是坏学生,因为除了逃课,其他一切都循规蹈矩泯然众人。之所以逃课,是因为无法忍受在课堂上浪费时间。我逃课的基本原则是:逃课时间必须用来学习,并且保证自学所得高于课堂。这项基本原则让我大学四年的逃课量居高不下,当然也释放出大量时间用来读书。
我的读书习惯可能有点独特。如果读教科书,喜欢以一本书为主,同时挑选有代表性的另外几本,摆在一起同步看。读到任何一部分,都对照其他几本。这样,读完一本书,也就同时读完几本书。好处之一是,不用老师告诉我,说一个问题可能有多种不同的看法,因为我看书很容易发现这一点。这样,自然而然也就不会觉得法律问题只有一个标准答案。我几乎从来没有发生过寻求唯一标准答案的困扰。
所阅读的书,作者对我来说当然都是高不可攀的大家,所以不会轻易认定,说这本书跟那本书不一样,那肯定是这本书的作者不对。作为一名还吭哧吭哧处于初学阶段的本科生,既没有动因也没有能力去怀疑任何一位心目中的学术大家,这反倒让我意识到,存在不同的提问方式,不同的提问方式指示不同的回答路径,即使提问方式相同,回答方式也未必一致。进而,促使自己去思考评判,哪种提问方式更切中要害,哪种回答方式更直击关键。
当时没有意识到,独立思考能力以及提出独立见解的能力,其实就在这时候开始生根发芽。
这样的读书经历也让我在以后的教学中一直强调,最好对照阅读若干相同主题的书,即使不能做到,至少体系化通读某一套或者某一本书。法学知识体系环环相扣,如果不把某个知识点放在体系中,很难谈得上真正的理解。我对自己的学术观点一般都没什么自信,但是对这个读书体会,非常自信。
读书诸法
谈到读书,很多人寄希望于方法秘诀,总想找到一条轻松高效的捷径。但是很遗憾,读书其实没什么方法,更没有捷径。如果非要说有,笨方法也许就是最好的方法。朱熹说:“读书别无法,只管看便是法。正如呆人相似,捱来捱去。自家都未要先立意见,且虚心只管看。看来看去自然晓得。”
虽然没有秘诀捷径,不过难免会有一些普遍性的困惑或难题,也还是有交流的意义。比如,初学者几乎都会遇到的第一个难题:书读不懂,怎么捱?
我的体会是,只要认定是经典著作,读不懂就硬读。读不懂,通常说明不具备理解文本所需知识,但这些知识也只能靠阅读获得。如果读不懂就轻易放弃,也许永远都不会有读懂的机会。反之,一本一本啃过去,知识一点一滴积累起来,理解能力会越来越强,所积累的知识也会越来越丰富。这种螺旋式上升的过程,称之为“解释学循环”。
读书过程中,往往只见循环而不见上升,所以很容易自我怀疑:读了这么久,怎么好像没什么长进?
知识的积累比较缓慢,很难明显察觉,要有耐心。而且,知识增长,有时候不是让人产生充溢感,沾沾自喜于无所不知,反倒可能让人感觉虚空,惶恐于一无所知。所以有时候知识增长了,反倒更怀疑自己。检验有没有长进,有一个简单方法:一两年后,回过头去读之前读过的书,如果感觉和当初一样难,那大概说明确实没什么长进;如果感觉容易了或者能引发新的思考,说明知识有增长。
读书还经常会有一个烦恼:总是记不住怎么办?
没有人可以记住全部读过的书。如果总是纠结于能不能记住,也许说明两个问题:一是以记忆为读书目标,这可能是多年应试形成的下意识;二是读书太少。记忆力有好有坏,好的可以做到过目不忘。但无论好坏,记忆都会随着时间的推移而变淡。读书越少,会越珍惜所读的书,也就越想记住。有点悖论的是,读书越少,知识越少,记忆维持的时间会越短。
办法有两个。
第一个办法,先忘掉记忆的事情,找类似主题的文献,一本接一本去读。读到足够多后,能不能记住某一文献的内容就不再重要,因为你已经掌握这个主题或这门学科的知识体系。从学生时代开始,我花了很多年,粗线条系统阅读过功利主义、实证主义、自由主义、诠释学及新制度经济学这几个主题的经典文献。我的治学路数,正是在梳理这些主题的过程中慢慢成型。个人体会是:比记住文献具体内容更重要的,是掌握知识体系与思维方式。要做到这一点,唯一的办法就是多读。
如果觉得这本书太经典,一定要记住,那就试试第二个办法。这个办法其实还是多读,只不过是就某一本书一遍又一遍地读。反复阅读可以维续记忆,更重要的是,经典之作,必定是常读常新的,不同时期阅读,会有不同收获,顺便也可以检验自己有没有长进。对此我也是深有体会。我非常喜欢约翰·密尔,他的书尤其是《论自由》和《自传》这两本,已经记不清读过多少遍了,到现在也还要反复阅读。所以,对于学术经典,不要指望读一遍就完全理解,最好隔一段时间阅读一遍。
黄侃黄季刚先生小学天下第一,名列章门“五大天王”之首,天资之高,世所罕有。但他的自我认知是:“汝见有辛勤治学如我者否?人言我天资高,徒恃天资无益也。”怎么“辛勤治学”?还是用黄先生自己的话说:“余观书之捷,不让老师刘君。平生手加点识书,如《文选》盖已十过,《汉书》亦三过,注疏圈识,丹黄灿然。《新唐书》先读,后以朱点,复以墨点,亦是三过。《说文》《尔雅》《广韵》三书,殆不能记遍数。”天才尚且如此,何况常人?
可问题是,那么多书,既要反复阅读,又要不断拓宽阅读面,怎么办?
我的建议是:第一,尽量选择高质量的书。读书时间非常有限,要读的书无限多。要把有限的时间投入到无限的读书中,就尽量不要让垃圾书占用过多时间。如果垃圾书提供的知识或观念是错误的,那就不仅仅是浪费时间这么简单。第二,选择一些特别能打动自己、特别能影响自己思想路向的书,反复阅读。一言以蔽之,读最好的书,在最好的书里,选择最具共鸣的书反复阅读。
越是初学者,越有必要阅读高质量的书,因为踏入新领域,第一次接触的知识印象最深,而初学者又不具备鉴别能力,往往受误导而不自知。等到泥足深陷,那就回天无力了。可是,不具备鉴别能力,也就意味着没有能力判断书的好坏。这又怎么办呢?
办法有三个,各有长短。
第一,看作者名望。在成熟的学科领域,最具名望的,往往也是最杰出的学者,作品也最值得信赖。不过,这只是成熟学科的特点。中国法学,这个标准还不太靠谱。
所以需要结合第二个办法,借助教师尤其是授课教师的推荐。教师对于授课专业的文献通常比较熟悉,所作推荐一般也都经过筛选,比初学者全凭作者名气的莽撞靠谱一些。不过,这也取决于教师的鉴别力与用心程度。
对法学初学者来说,第二个办法比较常规,所以遇到什么样的老师非常重要。当然,多数法科学生没有机会选择老师,进入大学后,会碰见什么样的老师,多少有点宿命的意味。
我自己主要用第三个办法,即利用靠谱的书评类文献。其中,对我帮助最大的是《读书》杂志,包括对我治学理念形成重大影响的哈耶克、以赛亚·伯林这些人,都是先在《读书》上接触到,然后按图索骥找他们的著作来读。不过,书评类文献对选择法学著作意义有限。法学尤其是纯法学著作的书评还不太成熟。
我之所以主要用第三个办法,是因为读书经历里,自学成分比较大。不仅大学,硕博阶段都是如此。硕士生导师在我入学不久就因病辞任,直到毕业,我一直没有名义上的导师。硕士三年,读书几乎完全是听凭自己信马由缰。读博后,博士生导师非常宽容,继续放任我随心所欲读书。每次跟博士生导师见面,他只是问:最近又读了什么书?有什么心得?从来不会说:你应该读什么什么书。
这个经历对我培养学生影响比较大。我经常跟学生说,不要太依赖老师,独立自主的学习能力至关重要。每年民总第一课,我都会引用约翰·密尔的两句话,以表达自己认同的教学思路。一句话是:“如果不要求学生做不会做的事情,他就永远不会去做能做的事情。”另外一句是:“凡是能运用自己思考得出的东西父亲从不教我,只有尽我努力还不能解决的问题才给与指点。”
课堂上,我会强调:欢迎问问题,可是最好对问题先有自己的思考,自己查阅过资料。所以学生问我问题,我经常会反问一句:你觉得呢?多数情况下,学生会觉得尴尬,心里可能在想:我要知道还问你?其实我的意思是,你自己的思考是什么?
我的基本态度是:大量问题可以通过自己查阅资料获得解答,如果还无法解惑,欢迎带着困惑跟我讨论。如果对于一个疑问,自己没有思考过,没有动手去查阅资料,说明只是想要一个轻松确定的答案,但如果只得到一个答案,知识不会增长。更重要的是,吝啬自己的思考,说明不用心。
法科学生还会面临一个问题:怎么处理法学与其他学科的关系?尤其近年来,法律教义学的呼声迅速高涨,相应的,质疑法律教义学的声音也不绝于缕,尤其是“社科法学”。
什么是法律教义学?简单说,就是研究如何依据现行法解决法律纠纷,也就是所谓的“纯法学”。这显然是法律人的基本技能,是法律人区别于其他专业的标志。但如果因此认为,其他学科对于法学没有或者不宜产生影响,又未免走得太远。没有任何学科知识是自足的,法学也不例外。所谓学科,不过是基于研究所需的人为划分而已,完全没必要固守藩篱自缚手脚。当然,如果以为社会科学或者哲学的研究可以替代法律教义学,则是走向另外一个极端,同样不足取,甚至更不足取,因为这意味着,法学不必作为一门独立学科存在。
关于教义法学与社科法学,课堂上,我用过金庸《笑傲江湖》里华山派剑宗气宗之争说明这个问题。二宗相争,表面上争的是剑气主从,但其实谁都清楚,真正的高手,必然是二者兼通。所以,这种争论,不过是假动作而已,隐藏其后的,是领地、权力和利益。
剑气之争意义不大。有意义的是,如果想要二者兼通,如何修习?这个问题说简单也简单,还是“解释学循环”。
常规方式是,以法学也即法律教义学为出发点,先尽量掌握法学本门功夫,当感觉法律教义学的挑战性正在消退、或者感觉法学修习进入瓶颈、或者感觉视野慢慢变得狭窄时,就可能意味着,需要暂时离开一下,转而阅读诸如哲学、政治学、经济学、历史学、社会学乃至于文学艺术等相邻学科文献。进入其他学科后,当感觉思维越来越飘、或者感觉思维方式越来越不那么法律人时,提醒自己转回法学。这就完成一圈小循环。如此周而复始,法学与相邻学科的素养交替增长。直到有一天,你突然发现,之前所接触的各学科知识开始融汇,这是完成一圈大循环的标志。
循环是螺旋式的,没有终点没有闭合点,但不会让人因此感到绝望。相反,每完成一圈,无论圈大圈小,都会发现,每往前跨进一步,总能看到新的知识风景。永远都不知道下一步会看到什么样的知识风景,这种感觉非常奇妙,也正是知识魅力之所在。
当然,起点也可以是比如哲学这样的抽象知识,然后具体化至法律教义学。理论上,没有天然正确的起点。练剑练气,乃至于刀枪剑戟斧钺钩叉,没有固定的顺序,孰先孰后,修习者根据自身特点确定。我之所以会说以法学为起点是常规方式,是因为这是对“法科学生”描述的景象。
被贴上“法科”标签,有时候会让志存高远者感到委屈——说好的君子不器呢?没错,学科是人为划分的结果,不必自陷牢笼。但知识毕竟越来越丰富多样,因而越来越趋于专门化与精密化。最聪明最勤奋的人穷其一生,也无法获得全部的知识。即便头戴“百科全书”桂冠的学者,在知识汪洋里,也不过是几片浪花而已。
这告诉我们,知识必然存在分工。蜻蜓点水式的学习,往往意味着,在所有知识门类面前都只是门外匆匆过客,永远无法登堂入室。所以,度量一下自己,如果觉得成为百科全书式的通人此生无望,又不想丢掉“法律人”这个标签,在知识增长的螺旋循环中,就最好守住法学这根中轴,让其他学科知识为法学服务。钱穆先生“以通驭专”之治学理念,亦是此意。
书目介绍
既然是民法第一课,好像也就有义务推荐书目,以帮助初学者甄别遴选。仅仅罗列几部书单,不是完整意义上的推荐,除此之外,推荐者还负有义务说明为何推荐、如何推荐,最好还能通过书目的介绍,让初学者初步了解学科大致状况,因此,介绍具体的书目之前,先稍微铺垫一下。
民法文献,从分类上说,有讲求知识体系化的教科书,以及专题研究著作与论文,也有理论导向与实务导向的文献。数量之多,浩若烟海,无论是谁,都无法遍检。所谓书目介绍,只能受制于介绍者的阅读经验以及受众的文献可获取程度。在此前提下,此处所介绍的文献又局限于教科书,原因很简单,对于初学者而言,教科书是进入专业之门的唯一合适知识载体。当然,对于体系研究者来说,教科书也是唯一合适表达学科知识体系的载体。也就是说,教科书是知识体系的起点和终点。
民法课程设置有点特别,现在已经很少有高校只简单开设一门“民法”。只要师资允许,一般都会分拆成民法总论、物权法、债法(或者更细致地分设债法总论、债法分论,又或者直接设合同法、侵权法)、亲属法(婚姻家庭法)与继承法。所以,所谓民法第一课,其实是民法总论第一课,相应的,所推荐的教科书,也就进一步局限在民法总论领域。
再次强调,读书,尤其是初学者入门第一本教科书,一定要选择最好的书。最好的书能够提供最经得起检验的知识,也是进入知识领域的最佳路径。第一次阅读必然会成为后续学习的知识基础。初学者缺乏鉴别力,如果从阅读中获取的知识是错误的,轻则增加学习成本,重则在错误的道路上迅奔,终于积重难返。《连城诀》里,好好的“唐诗剑法”被教成“躺尸剑法”,弟子平日里练功,看着像模像样,哪知越刻苦错得越离谱,等到临阵对敌,才发现章法全乱,自然免不了一败涂地。
经常有人觉得,对付初学者还不容易吗?他懂什么,随便说两句不就够他用的了?所以总以为给初学者读的书是最容易写的。这实际上是一种行骗心态。是的,要骗倒无知的初学者很容易,但要让他们真正懂得那个未知领域,却很难。这也是为什么越是入门的书,越讲求概念精准体系融贯三观正确。反倒是学到一定程度后,不用担心读烂书,因为已经有鉴别力了,没那么容易被带偏。
问题是,怎么选择最好的书?
如果法学是数学或者自然科学,那就比较简单,在世界范围内选择写得最好的就行。数学和自然科学不会因为地域或政治经济制度不同而不同,除了那个特定的年代,不会有数学与中国数学、物理与中国物理的差别,当然也不会有资本主义数学与社会主义数学的差别。
法学确实曾经努力向数学与自然科学靠拢。新康德主义哲学家文德尔班告诉我们:十七世纪是自然科学的世纪。从这个世纪开始,所有学科都以自然科学为范本,法学当然也不例外。霍布斯就说:“运算法并不限于数字方面,而是所有可以相加减的事物全部适用。”“政治学著作家把契约加起来以便找出人们的义务,法律学家则把法律和事实加起来以便找出私人行为中的是和非。”其他思想家法学家如斯宾诺莎、沃尔夫、普芬道夫、格劳秀斯等无不认定,法学是可以用一套数学几何方法加以证明的学科。与此同时,逻辑三段论也顺势成为法律推理的经典样式。在莱布尼茨的理想中,借助科学语言,法律纷争的裁断最终可以转换成数学演算。德国历史法学派则干脆比照自然科学(Naturwissenschaft)的构词法,创造法律科学(Rechtswissenschaft)一词,攀附之心跃然纸上。
很不幸,法学的科学之路在1847年遭到当头棒喝。
这一年,检察官基尔希曼在柏林法学会做了一场演讲,主题是“论法学作为科学的无价值性”。基尔希曼说:“以偶在现象为其研究对象者,自身亦终沦为偶在。立法者修改三个字,所有法学文献将因此变成一堆废纸。”科学的研究对象是恒在,实证法尤其是制定法却是偶在,随时会因为立法的改变而改变。基于偶在现象形成的知识,怎么可能会是科学知识?
不管法学的科学之梦是不是因此而破灭,基尔希曼所说,至少有一点不容回避:法律教义学须以一国主权者制定或认可的实证法为解释对象,所以,确实存在德国法学、中国法学这样的区别。这也就意味着,其他国家的法学教科书无论写得多好,都不能直接拿来就用。
可这是不是意味着,其他国家的法律规则以及法学理论没有借鉴参考意义?不同国家的法学因此就不存在对话交流的可能?
1966年,在相同的地点相同的学会,法学家拉伦茨发表题为“论法学作为科学的不可或缺性”演讲,与其前辈隔世对话。拉伦茨说:“只要如何公正解决相互层出不穷的利益冲突之追问不会停止,如何合理建立彼此唇齿相依的生活秩序之追问不会停止,法学就会存在,对于人类即是不可或缺——这不仅是因为它有着实践功用,更在于它表述着人类精神的实质。”
这告诉我们,法律规则无妨是地方的偶在的,但规则所表述的原理理念则是普适的恒在的,因为人类追求正义的精神是普适的。在这个意义上,各国法律同气连枝,交流借鉴不仅可能,而且必要。
事实上,清末改律以来,中国法律,无论是具体规则还是抽象原理,就一直受到西方许多国家的影响。1949年政权更易后依然如此。就目前民法而言,影响最大的包括苏联、德国、日本和民国(台湾地区)四个来源。四个来源在概念体系上都可以划归德国法系家族。其中,苏联民法的压倒性影响主要在上世纪90年代之前,伴随着它的解体和我们的政治经济改制,影响力已迅速消退。
基于上述考虑,本文介绍的民法总论或含总论内容的体系(概要)教科书,所涉法域包括中国大陆、民国(台湾地区)及德国。另外,书目均为背景性辅助参考书,分时间、地域及法族三个系列,以现行法为阐述对象的教科书则留待授课老师,此处不赘。
背景:时间
1.佟柔主编:《中国民法学·民法总则》(修订版),人民法院出版社2008年
2.谢怀栻:《民法总则讲要》,北京大学出版社2007年
3.张俊浩主编:《民法学原理(上下册)》(修订3版),中国政法大学出版社2000年
4.梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年
5.史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年
五部都是汉语法学家著作,之所以归入背景系列,是因为教科书所针对的实证法已经或者将要时过境迁,意义主要在于追寻汉语法学历史足迹。
前三部针对的实证法主要是《民法通则》。
佟柔先生生前任教于中国人民大学。苏联影响时期,这所大学是中国大学的“工作母机”。苏联专家培训人民大学教师,人民大学教师培训全国各大学教师,各大学教师再转授学生。佟先生有新中国“民法先生”之誉,尤其在民法经济法论争之时,以“中国民法调整社会主义初级阶段的商品经济关系”论断,为计划经济体制下的民法争得一席之地。
《中国民法学》是上世纪90年代初由陶希晋先生总主编的新中国第一套大型民法教科书,包括《民法总则》(佟柔主编)、《财产继承》(刘春茂主编)、《财产所有权》(杨振山主编)、《民法债权》(王家福主编)及《知识产权》(刘春茂主编)五卷(《财产所有权》卷未出版)。在这套书的总序中,陶先生代表编委会提出编纂民法典的建议,这应该是《民法通则》后首次较为正式的民法典编纂建议。从这套教科书各卷设置中,也可看到编委会关于民法典编制的态度。佟先生主编的《民法总则》代表新中国直到90年代的主流学说,那时候,苏联影响的印记还清晰可见。这部书首版于1990年,目前已绝版,2008年的“修订版”其实是重排版。
谢怀栻先生是在国民政府中央政治学校大学部接受的法律教育,台湾光复,作为派往台湾的第一批法官,签署了第一份判决书,两年后回到大陆,曾经担任同济大学法学院副教授。上世纪50年代末,谢先生因为发表“不能用政策取代法律”的言论,被打成右派,直到1979年才恢复工作。时代悲剧使然,谢先生一生没有体系化的教科书作品,这部《民法总则讲要》,是目前任职于浙大法学院的张谷教授从谢先生散见各处的作品中,按照民总的体例集合编成。
谢先生暮年才有机会出国,但他的英德俄日文均达到文献翻译的程度,学习德文的方法之一,是背诵德国民法典条文。中断研究二十余年,年届六旬重拾法学后,谢先生洞察之敏锐、判断之精准,学界仍然无出其右。这一方面说明谢先生天纵英才,另一方面可以看到,那个时代本科教育练就的功底有多扎实,再一方面,也量度了数十年间我们的民法进步程度。
张俊浩教授主编的《民法学原理》于我有特殊意义。这部教科书首版于1991年,我是第一届使用的学生。那时候,我正处于对法学的极度困惑中,百思不得其解,怎么会有这么没逻辑没智力含量的学科?极度困惑转化为对自己的极度怀疑之前,我遇到这部教科书。从此,我迷上了民法。这部教科书、尤其是张俊浩教授执笔的总论部分,让我第一次领略到民法的体系之美和思辨的乐趣,也看到学术表达与辞章文采的兼容。这些感受,至今仍在影响我的治学与教学风格。
《民法学原理》写作时,年轻的作者们要求自己写出十年内不会被超越的教科书。在我看来,这部书出版的二十年里,都代表着大陆民法学教科书的最高水平。很可惜,这部教科书在2000年第三版后,就没有再修订更新过,这最后一版如今也已绝版。
后两部是民国教科书的典范,版本则都是上世纪末本世纪初的新校本。
无论大型教科书还是简明教科书,要写好都很难。不过,大型教科书的论述空间更为从容,相比较而言,简明教科书成为经典的难度也许更高一些。写作者不仅必须对知识脉络了然于胸,清楚如何去枝存干,还要求对法学原理具有精深理解,有能力将其渗透到精炼的表达中。瑞士民法典的缔造者胡贝尔对法典的期许是“外行能看懂,内行能看到更多”,简明教科书的理想则在“文简义明、言近旨远”八字。汉语法学中,个人认为,迄今为止最接近这一理想的,当推梅仲协先生《民法要义》。
梅先生是谢怀栻先生的大学老师和法律系主任。在《民法要义》的序言里,谢先生说过一个亲身经历的故事:大学第二年分专业,各系主任无不极尽招揽之能事,唯有梅先生上台,告诫诸生选择本系须慎重,因为“只会英文是不够的,必须再学德文和日文。因此,法律系的课程较之其他各系的要繁重得多,因为法律系的学生要在三年内学好德文和日文。他说,不愿学或者怕学德文和日文的人不要到法律系来,害怕课程繁重的人不要到法律系来。”那一年,全校近二百名学生中,有九名进入法律系,其中包括谢先生。另有一位姚瑞光先生,后来成为台湾“司法院”大法官。
民国教科书以简明版为多,史尚宽先生的《民法总论》是罕见的大型教科书,同时也是最为经典的汉语法学大型教科书。民法体系博大精深,十九世纪潘德克顿时代后,即使是德国法学家,也很少有人能贯通整个体系。史先生以一己之力完成“民法全书”,总论、债法(包括总论各论)、物法、亲属与继承各编均有大型教科书出版。再想想当时的写作工具,则这一成就更是惊人。
从时代来看,史先生算是赶上德国潘德克顿法学的余绪,其写作风格,也确实带有潘德克顿法学的印记。也许可以说,史先生是中国第一位也是最后一位潘德克顿法学家。
完成“民法全书”,重点不在于“完成”。史先生之所以不可绕过,不在于作品数量之多,而在于质量之高。《民法总论》资料极其丰富,比较法视野宏阔,德日瑞法等主要参照法例无不征引详备,并且均反映各国当时最新研究成果。更重要的是,史先生对于民法思维把握极其精准,许多认识,直到今天仍然站在学术最前沿。
很可惜,没有人替史先生修订著作,经过百年,史先生宏著因为资料变得陈旧及语言风格问题,已经越来越淡出阅读书单。
背景:地域
6.王泽鉴:《民法总则(最新版)》,北京大学出版社2014年
7.郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年
这几部教科书是当下作品,列入背景系列,是因为以施行于台湾的“民法典”为阐述对象,构成地域性背景,与历时性的时间背景对应。
王泽鉴先生是学术影响最为广泛的汉语法学家,没有之一。王先生著作几乎达到“凡有井水处,皆能歌柳词”的程度,这一方面当然是因为王先生学术造诣让人信服,另一方面,也是因为王先生教科书写法亲民。
台湾从1960年代开始往德国公派留学生。王先生1964年获公派,算是最早的之一,先在海德堡大学,后转赴慕尼黑大学获得博士学位,回台后任教于台湾大学。王先生一直致力于德国法学范式的台湾化,几乎是以一己之力推动台湾案例研究和教科书知识转型。王先生的案例研究结集八册,有“天龙八部”美誉;教科书方面,王先生借鉴德国简明教科书的写法,用精心设计往往也是有趣的小案例串起基本知识点,加之笔端常含感情,让初学者感到生动亲切的同时,予以精神上的激励。
从年龄上说,1916年出生的郑玉波先生本可归入时间背景,但他的《民法总则》1959年在台湾首版,跟大陆没什么关系,所以归到地域背景。法大出版社的简体字版所据版本是台湾三民书局的1982年修订版。
郑玉波先生毕业于日本京都帝国大学,知识背景为日本法。王泽鉴先生之前,台湾最流行的教科书应属郑先生。其原因,一方面台湾尚未摆脱日据时期日本法的影响,另一方面,郑先生文字以通晓流畅著称,便于阅读。
背景:法族
8.迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年
9.卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上下册),王晓晔等译,法律出版社2003年
10.布洛克斯/瓦尔克:《德国民法总论(第41版)》,张艳译,杨大可校,冯楚奇补译,中国人民大学出版社2019年
11.本德·吕特斯/阿斯特丽德·施塔德勒:《德国民法总论(第18版)》,于鑫淼、张姝译,法律出版社2017年
我国民法概念体系和思维方式,受德国和日本影响最大,日本又深受德国影响,因此法族背景,只介绍德国。
梅迪库斯《德国民法总论》是大型教科书,绝对的经典,堪称没有哲学词汇的实证法化自由主义哲学,私法自治理念渗透到每一个细节。
上世纪末,米健教授主持“当代德国法学名著”大型翻译计划。在此之前,虽然我们总是自称德国体系的继受者,但关于德国法的知识,大多辗转自年代久远的民国作品以及台湾日本的二手介绍。米教授的翻译计划使得中国学者与学生能够直接阅读德国第一流文献,其影响之深远,怎么估计都不会过分。
梅迪库斯民总是这套翻译计划里出版的第一部民法教科书,也是我阅读体验最深的一部民法书。这部书2000年出版时,我正读博士,第一时间买来,停止其他一切阅读,每天十几个小时从早读到晚,花了大概一周时间。最后还剩十几页的时候,正是傍晚时分,宿舍突然停电,我挪到窗户边上,就着最后一点夕照逐字读完。合上书的那一刻,我兴奋得在屋子里走来走去,仿佛刚从一座宝山满载而归。以后当然也还读到很多民法好书,也不乏理论精深识见非凡的论著,但那种想要仰天长啸的感觉再也没有出现过了。
阅读翻译作品,总是免不了受制于翻译质量。梅迪库斯民总的译者是邵建东教授。在我读过的汉译德国法律文献中,个人认为,这本书是译得最好的。
拉伦茨的《德国民法通论》其实是总论,也是一部大型教科书。同在“德国当代法学名著”系列里,据说出版社认为,梅迪库斯的书已经叫《德国民法总论》了,再来一本名字相同的书不太好,于是改成“通论”。这本书根据德文第7版翻译,是拉伦茨生前亲自修订的最后一版。
拉伦茨大概是德国当代法学家对汉语世界影响最大的一位,亲传弟子王泽鉴是“华人民法第一人”,民总教科书和《法学方法论》有中译本。2018年,教授资格论文《法律行为解释之方法——兼论意思表示理论》也被翻译过来。当然,在德国,拉伦茨本身也是二十世纪以来最具影响的法学家之一。
拉伦茨兼跨法哲学、法学方法论与法律教义学三层领域,以研究黑格尔法哲学名世,也是二战后评价法学的最重要代表。梅迪库斯民总不使用哲学词汇,《德国民法通论》则渗入拉伦茨的法哲学思想,是一部哲学意味浓厚的教科书。
梅迪库斯是拉伦茨的学生辈,更适合拿来与拉伦茨对比的是维亚纳·弗卢梅。
弗卢梅和拉伦茨是同时代人,境遇截然相反——弗卢梅遭纳粹迫害,拉伦茨则是纳粹的“桂冠法学家”,两人学术观点也常常大相径庭。弗卢梅是德国二战后私法自治的旗手,康德哲学与历史法学的传承者;拉伦茨则更强调人的社会属性,理论底色是尊崇国家绝对理性的黑格尔哲学。两座学术高峰对民法基础理念各有侧重,对峙而立。弗卢梅的民总教科书两卷三册,包括合伙、法人与法律行为,其中,《法律行为论》代表德国法律行为理论的最高成就,也已经在“德国当代法学名著”系列中出版。我没有列到介绍书目里,是因为对于初学者来说过于精深。这本书仅仅以法律行为为论述对象,汉字字数超过90万。不过,如果想深入了解法律行为理论,弗卢梅绝对不可绕过。
布洛克斯/瓦尔克及吕特斯/施塔德勒是两部简明教科书。署名作者分别都是两个人,但实际上不是我们通常理解的那种合著。这涉及到德国教科书的一项写作传统。
教科书须密切结合实证法,但实证法易变,为了维新其命,教科书经常需要根据最新的实证法修订。作者具备修订能力时,当然不用假手他人,但如果作者失去学术能力乃至去世,就会出问题。即使是最经典的教科书,不持续修订的话,也会慢慢失去生命力。为了让经典教科书在作者身后延续生命,也为了学术传承,经典教科书往往由后人接续修订,这样,署名作者就会同时出现原作者和修订者。多数情况下,修订者是原作者的学生,也可能是法律世家子孙。
前两部大型民总教科书现在也都有了修订者。梅迪库斯2015年去世,生前亲自修订的最后一版是2010年第10版,目前的最新版(2016年第11版)则由弟子彼得森(Jens Petersen)修订。拉伦茨1993年去世,从第8版开始,由沃尔夫(Manfred Wolf)修订;沃尔夫2008年去世,从第10版开始,再由诺伊纳(Jörg Neuner)修订,目前最新版是2016年第11版。拉伦茨民总经过如此辗转修订,修订者的独创性所占比重越来越大。诺伊纳接受修订后,仅署沃尔夫和自己,不再将拉伦茨署为作者,只在扉页说明:“在卡尔·拉伦茨开创的作品基础上”修订而成。
个人认为,布洛克斯民总在德国的地位,相当于梅仲协先生《民法要义》在中国的地位,都是各自国度简明教科书的登峰造极之作。如果要拿二者相比,则布洛克斯段位要高出一筹。梅先生《民法要义》稍显过于简略,更重要的是,布洛克斯民总以其明确的方法论意识,将“言近旨远”诠释得更加淋漓尽致。布洛克斯师从哈里·韦斯特曼,师徒同为利益法学转向评价法学的代表。
我想,缺乏明确且一以贯之的方法论与理论根基,这也许是汉语教科书难以提升段位的主要原因。
吕特斯先后师从布洛克斯和哈里·韦斯特曼,同样是法律理论与教义法学兼修的大家,其法律解释理论尤其引人注目。吕特斯旗帜鲜明地复活利益法学派的主观解释立场,强烈反对拉伦茨的客观解释理论。如将拉伦茨和吕特斯对照阅读,会有许多意想不到的发现。
余音
读书是一件很平常的事。
但之所以平常,不是因为可以三心二意任性待之,而是如同衣食住行,须臾不可或缺。张中行先生一生随顺,少有执念,但他“一直坚信”:“文学事业,有成就,要生死以之,至少也要多半个心贯注,半心半意必不成。”“文学”二字,换成“法学”,同样成立。
《二程集》中,明道先生尝语王介甫曰:“公之谈道,正如说十三级塔上相轮,对望而谈曰,相轮者如此如此,极是分明。如某则戆直,不能如此,直入塔中,上寻相轮,辛勤登攀,逦迤而上,直至十三级时,虽犹未见轮,能如公之言,然某却实在塔中,去相轮渐近,要之须可以至也。”
程颢对王安石的批评未必公允,但“直入塔中,上寻相轮”的为学之道则是肯綮之言。今录于此,愿与诸位共勉。
朱庆育
法学博士,南京大学法学院教授、博士生导师,南京大学法典评注研究中心主任、中德法学研究所研究员。曾任教于中国政法大学、浙江大学光华法学院。曾为德国马克斯—普朗克外国私法与国际私法研究所访问学者。
研究领域为民法学、法学方法论、德国近现代民法史与法律哲学。代表作主要有著作《民法总论》《意思表示解释理论》、论文《法律行为概念疏证》《法典理性与民法总则》《私法自治与民法规范》《〈合同法〉第52条第5项评注》等。
本文摘自《法学第一课》桑磊主编
中国政法大学出版社2023年7月
法学第一课|王涌:写给十八岁的法学少年卡尔(上)
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