互法新知|短视频平台著作权侵权法律问题研究——以长视频平台诉短视频平台纠纷为视角
The following article is from 数字法治杂志 Author 广州互联网法院
广州互联网法院课题组
课题主持人：田绘
课题组成员：邓丹云、陈贤凯、高珊珊、吴博雅、高泽玮、刘畅全文字数：17303字
阅读时间：35分钟
目录一览：
一、引言
二、短视频平台基础概况及行业背景
三、短视频平台著作权责任确认的实证考察
四、短视频平台著作权责任判断的争点分析
五、短视频平台著作权责任判断的路径分析
六、短视频平台著作权生态治理的具体建议
七、结语
内容提要
基于涉长、短视频平台著作权纠纷的实证分析，可见在当前技术背景下，短视频产业发展尚未对现有著作权制度带来颠覆性影响，“避风港原则”仍是解决短视频著作权问题的一把“钥匙”。廓清直接侵权与间接侵权的认定标准，须重点探讨算法推荐机制对短视频平台“应知”标准以及“合理、有效”措施的影响，以个案式分析路径为注意义务的判定提供参考范式，以立法、司法及实务三个维度为短视频著作权生态治理提出具体建议，共同推动数字产业平台自治与文化创新。
关键词：短视频 著作权侵权 算法推荐 注意义务
一引言
近年来，我国短视频产业发展迅猛，短视频内容创作呈现爆炸式增长，在给社会经济带来诸多裨益的同时，也引发了一系列问题，其中之一便是短视频侵犯长视频著作权现象频发。2021年4月9日，中国电视艺术交流协会等涵盖行业协会、视频平台、影视公司在内的73家机构发布联合声明，呼吁广大短视频平台和公众账号运营者尊重原创、保护版权，未经授权不得对相关影视作品实施剪辑、切条、搬运、传播等侵权行为。按照法律规定，短视频平台应承担知识产权治理的义务，但实践中，对于用户上传的侵权内容短视频平台应如何承担责任，现有规范未能提供明确的解决依据。本文拟采用理论研究与实证分析相结合的方式，厘清短视频平台承担侵权责任之边界，通过提炼司法裁判规则合理分配责任，平衡好著作权人、网络用户与短视频平台之间的利益关系，推动长、短视频平台共同健康有序发展。
二短视频平台基础概况及行业背景
作为互联网领域的新兴产物，短视频平台有着许多区别于传统网络服务提供者的鲜明特征，导致其在与长视频平台的著作权之争中，难以直接适用传统的侵权责任认定方法。认识短视频平台对自身的角色定位，了解短视频平台的传播内容、传播方式及技术基础，有助于探究长、短视频平台纠纷中的矛盾所在，为短视频平台的法律责任界定提供方向和指引。
(一)
方兴未艾：短视频平台定义及产业发展现状
据艾瑞咨询发布的《中国短视频行业发展研究报告》，短视频是指视频长度以秒计数，主要依托于移动智能终端实现快速拍摄和美化编辑，可在社交媒体平台上实时分享和无缝对接的一种新型视频形式。与传统的长视频传播方式相比，短视频内容更加生动丰富，用户的实时参与和互动也更自然，适合互联网碎片化的传播趋势。
2023年8月28日，中国互联网络信息中心(CNNIC)发布《第52次中国互联网络发展状况统计报告》。报告显示，截至2023年6月，我国网络视频用户规模达10.44亿人，较2022年12月增长1380万人，占网民整体的96.8%。其中，短视频用户规模为10.26亿人，较2022年12月增长1454万人，占网民整体的95.2%。与此同时，在用户规模和网民使用率排名居前的互联网应用中，短视频排名第三，并保持1.4%的年增长率。
2短视频平台定义及其行业趋势在智能手机、移动互联网以及5G技术的发展推动下，互联网巨头纷纷打造短视频平台，为短视频营销提供了广阔的营销环境。2016年，抖音出现，其利用算法向用户精准推荐优质视频内容，推动短视频市场广告变现规模的迅速增长。2018年，抖音和快手两大头部平台持续发展，市场规模爆发式增长。随后，短视频市场格局逐渐稳定，用户覆盖率不断提高，增速开始减缓，市场规模仍持续上升，短视频平台呈现百花齐放的局面。
面对庞大的短视频市场，多数平台采取了差异化传播策略，深耕垂直领域，以最大限度地扩大用户规模。而鉴于各大平台所提供的服务内容及服务方式各有不同，其各自通过《用户协议》对自身平台进行界定，大部分平台将自身界定为信息存储服务提供商，即为用户提供视频发布、浏览、互动交流、搜索查询等功能的信息储存空间。
(二) 比物连类：短视频平台传播内容及类型归纳
相对于长视频的内容呈现方式，短视频不拘泥于固定形式，创作者能够在作品中加入个性化表达，使短视频内容多样化的特征日趋明显。从著作权保护的角度，当前短视频平台中主要传播的视频类型可分为以下三类：(1)原创类短视频，即由创作者根据创意策划、脚本、音乐、演员等拍摄制作，独创性较强，一般采用自己制作的镜头素材，其所涉及著作权纠纷主要源于视频背景音乐的侵权问题。(2)二次创作类短视频，即由用户利用已有作品的视频素材进行剪切、加工创作，引用素材主要集中在影视、综艺、动漫、体育及游戏等领域。根据短视频的内容形式，二次创作类短视频可进一步细分。(3)搬运类短视频，即直接将影视、综艺、动漫等作品原封不动地搬运至短视频平台，除了按照短视频时长要求分段截取以外，不加任何剪辑，也不加入任何原创元素。其是否构成侵权较容易判断。(见表1)
在长视频平台诉短视频平台纠纷中，涉及的短视频类型主要集中于二次创作类中的剪辑类、解说类视频，长视频平台多因其内容会对原片形成替代作用，导致长视频平台用户流失、影响预期收益，以侵害作品信息网络传播权及不正当竞争为由提起诉讼。
(三) 精准高效：短视频平台传播方式及主要特点
随着技术的优化与业态的完善，短视频平台发展日臻成熟，在传播作品的方式、功能、效果等方面均形成了显著的特点，具备传统媒介所无法比拟的优势。
1传播媒介平台化短视频的生产和发布高度依托网络平台介质，平台自身的数据流量、用户基数、经营模式及影响力等因素，直接关系到视频的传播范围及传播速度。各短视频平台通过优化平台服务、强化流量推广等方式，形成了不同的竞争优势。
2传播路径精准化随着大数据、人工智能等高新科技在短视频领域的深度应用，各大短视频平台均形成了一套以算法推荐为主导的内容分发与传播机制，使作品得以快速、精准抵达目标用户。相比于传统的传播方式，其具有传播覆盖面广、精准度高的优势，能够满足大众的个性化需求，提升用户体验，增强用户黏性。
3传播服务功能化除了算法推荐以外，短视频平台基于用户上传作品及使用需求，将其提供的传播服务的推广作用功能化，纷纷推出形式多样的特色功能，主要可归纳为以下四类：榜单推荐功能、话题功能、合集功能及多种流量扶持激励机制。
4传播效果叠加化短视频画面、声音、文字的相互结合能给用户带来更加真实、直观、全面的观感体验及更具冲击力的效果，也更能引发用户情感上的共鸣，从而产生较大的话题性和社会反响。此外，短视频传播范围广、速度快的特点，使其传播形成了信息重复、受众传播、信息再重复的循环状态。
(四) 算法推荐：短视频平台技术核心及底层逻辑
短视频平台在实现内容分发的过程中，使用的技术核心是智能算法推荐。此推荐机制大致分为三类：协同过滤、精准推荐及叠加推荐。三类机制在实际平台算法运行中综合使用，可以是推荐结果的融合，也可以是用一个模型将集中类型的特征信息同时作为系统输入进行运算。
即通过用户注册账号时登记的个人基本信息进行人群划分并推荐内容。此种算法机制是最基础、最简单的推荐方法，主要考虑用户之间的相似度，通常在用户使用短视频平台的初期发挥最大作用，有效提高新用户的留存率。同时，地域定位是此类算法的重要依据。
2基于用户社交关系的精准推荐具体可细分为两类：一是基于用户社交关系的圈层化推荐，即基于用户关注好友、通讯录好友以及好友的好友为主要对象构建的社交网络关系图谱；二是基于用户显性或隐性表达偏好的相似性推荐，即以用户间共同的兴趣、专业等构建的社交网络关系图谱。目前，用户偏好是短视频推荐算法中最显著也是最核心的价值观要素，此种推荐机制大大提升了用户黏性，但此种“懒人式”的交互也更容易创造出“信息茧房”，且算法推荐机制会更多地推荐流量池中相对头部的内容，加强了短视频内容的中心化(见图1)。
图1 基于用户社交关系的精准推荐流程
3基于内容流量池的叠加推荐叠加推荐的评估标准是通过内容点赞量、完播率、转发评论量等综合权重进行评估，只要达到相应的量级，平台就通过人工运营和数据算法机制持续推荐。短视频内容在初步分发时具有“去中心化”的特点，当用户创作上传一条新的短视频内容，平台会为其分配至基础流量池，如果在基础流量池中表现较好，该视频将会获得更多的推荐流量，在更大的流量池中进一步考察其反响，不断推进(见图2)。
图2 基于内容流量池的叠加推荐流程
三短视频平台著作权责任确定的实证考察
为了全面考察短视频领域的著作权侵权问题，课题组通过中国裁判文书网等公开途径对短视频侵权相关的司法现状进行了检索与梳理，并设计调查问卷分别向长、短视频平台发放，通过实证分析总结出短视频平台著作权责任确定的司法裁判思路及争议焦点，为课题的理论框架提供现实基础。
(一)
短视频平台著作权纠纷案件宏观分析
在中国裁判文书网以“短视频”作全文检索词汇，并以“著作权”为关键字，可检索裁判文书共1840份。其中，行政案由3份、刑事案由2份，涉案短视频均系作为证据事实，而与侵犯著作权无关。由此可见，我国实践中治理短视频侵权问题的主要方式还是民事诉讼。总体来说，案件呈现出如下几个特点：
在1835件民事案由中，裁判最为集中的年份分别为2020年(452件)、2021年(397件)、2022年(474件)。可见，短视频著作权相关案件波峰在2022年。相对于我国每年侵犯著作权、特别是信息网络传播权的案件总量，以及近年来社会各界对短视频著作权问题的高度关注，上述案件总量并不显高。其主要原因在于短视频的市场生命力较短，只在短期流行，大多数商业价值有限。因此，当短视频自身的著作权受到侵害时，考虑到诉讼成本与救济的失衡，著作权人通常不会提起诉讼，尤其是个体作者。已经发生的诉讼也多半发生在网络平台之间。
从地域分布上看，北京市(816件)、广东省(355件)、上海市(149件)、浙江省(114件)、山东省(109件)占据裁判总数前五位，且占据全国短视频平台著作权相关司法裁判案件绝大比例。其中，北京市816件案件中，有408件由北京互联网法院审结，有214件由北京知识产权法院审结；广东省355件案件中，有125件由深圳市中级人民法院审结。
3案件类型相对趋同以广州互联网法院审理的案件为例，目前正在审理的短视频著作权侵权案件中，权利人主要以平台而非直接侵权用户作为起诉对象，即表现形式大多为长视频平台起诉短视频平台。而从所涉平台来看，涉侵权短视频所在平台包括抖音、西瓜视频、今日头条、快手等，其中以抖音平台为主，占据绝大部分。而权利人主张的权属视频类型主要集中在影视剧、综艺节目等，其中以电视剧为主。
4案件争议焦点相对集中以广州互联网法院审理的案件为例，目前正在审理的短视频著作权侵权案件争议焦点主要集中于以下几点：(1)短视频平台的合集与话题功能设置以及智能算法推荐涉侵权视频的行为构成直接侵权抑或间接侵权，算法推荐技术是否中立；(2)短视频平台是否有能力采取过滤措施；(3)短视频平台是否应当承担过滤义务。
(二)
短视频平台著作权纠纷典型案例分析
在“北大法宝”以“短视频”为关键词，以“著作权权属＋侵权纠纷”为案由检索，可得典型案例共计31件。围绕短视频平台著作权责任边界问题，可归纳出以下裁判共识。
在“抖音诉百度案”中，法院裁判认定，短视频是否具备独创性与视频长短无必然联系，短视频的编排、选择及呈现给观众的效果体现了制作者的个性化表达。在“短视频模板侵权案”中，法院经审理认为，短视频模板本质上属于短视频，在判断短视频模板是否具有独创性时，不宜采取过高的判断标准。涉案短视频模板具备《著作权法》的独创性要求，属于视听作品。
在“配音秀素材侵权案”中，法院认为，网络用户上传被控侵权视频的行为已非“为个人”，而是“向公众”，其上传行为已落入原告信息网络传播权控制的范围，不构成合理使用。在“A公司与B公司侵害信息网络传播权、复制权、摄制权纠纷上诉案”中，法院指出，被告拍摄上传的视频中涉及“奥特曼”形象的有437段，共涉及33个奥特曼形象，已经对原告的合法权益造成实质损害，不符合著作权法合理使用的规定，构成侵权。
3短视频平台可构成直接侵权在“王者荣耀短视频侵权案”中，二审法院指出，“网络平台公司可能既构成直接侵权，又构成间接侵权，需要根据具体情况具体分析此时平台公司的身份与法律地位”。在“T音乐公司、T娱乐公司诉W公司案”中，法院认为，由于W公司不能证明侵权制品系网络用户上传，对案涉作品传播提供的技术服务不满足免责情形，应承担相应侵权责任。
在“配音秀素材侵权案”中，法院就明知与应知作说明指出：“明知”和“应知”在判断标准上存在区别，“明知”系指被告明确知晓用户上传内容为侵权内容，实践中明知证据通常系权利人发出的侵权通知；“应知”则是指虽无证据证明被告确切知晓用户上传内容构成侵权，但依据其所具有的认知能力及所负有的注意义务，其应当意识到用户上传内容构成侵权。而在“A公司与B公司侵犯信息网络传播权纠纷上诉案”中，法院认为，考虑到短视频平台存在在曲库中提供涉案歌曲的直接侵权行为，再结合短视频的音乐使用模式，短视频平台应当能够合理地认识到网络用户会使用其上传的涉案歌曲录制并上传短视频，且这些短视频又可被其他用户点赞、使用、下载等进而扩大涉案歌曲的传播范围，应当具有更高的注意义务，却未采取必要措施加以预防，主观上具有过错。
5要求平台承担更高的审核义务在“音著协诉斗鱼案”中，法院明确指出，斗鱼公司既是直播平台服务的提供者，也是直播平台上音视频作品的权利人和受益者，对其平台上的侵害著作权行为不能仅限于承担“通知—删除”义务，而应当对直播及视频内容的合法性负有更高的注意义务。在“王某诉成都某公司案”中，法院认为，“被告从网络用户销售的视频中直接获取经济利益，对其网上存在的用户侵害著作权行为不能仅限于承担“通知—删除”义务，而应对用户提供的视频负有较高的审核义务。在被称为全国首例算法推荐案的“爱奇艺诉字节跳动案”中，法院认为，关于平台是否采取了合理措施应考虑两方面要件：一是形式要件，即是否采取合理的手段与方式；二是实质要件，即后果要求实现应有的效果与目的，对效果的认定不能仅以是否删除及删除期间作为判断标准。
(三)
短视频平台著作权纠纷社会调查分析
针对短视频平台争议问题，课题组先后向抖音、快手、西瓜视频、腾讯、优酷、Bilibili等平台发放并收回有效问卷7份，旨在分别从长、短视频平台的角度，了解平台技术原理、产业模式、程序规则、纠纷处理及制度完善建议等。通过分析可见，长、短视频平台就部分问题所持观点存在较大分歧(见表2)。
各平台均确认其采用个性化算法推荐技术，但并未详细透露，仅一家企业对所采取的算法推荐技术原理进行了较为详细的披露，即基于内容的推荐方法、基于协同过滤的推荐方法和基于混合模型的推荐方法。
多数短视频平台表示已采用了较为完善的著作权侵权预防措施。这些措施通常包括事前预防、事中监测和事后治理三个层面。事前预防的主要措施包括加强审核队伍建设、履行提示义务等。事中监测的主要措施是针对热播影视剧、高危单片的主动治理，提升技术手段、优化策略、畅通举报渠道。事后治理的主要措施指积极履行“通知—删除”义务，设置丰富、全面的投诉渠道，对重复侵权账户的处罚机制等。此外，针对知名度较高的热播影视作品，部分短视频平台采取了专门措施进行重点治理，但也有平台表示无法采取特别措施，只能对相关关键词加强人工审核。
3关于短视频侵权治理困难(1)在技术上，短视频平台普遍认为，通过过滤技术对侵权作品进行事先过滤，存在较大困难：采用关键词过滤及哈希值过滤各有弊端；长视频平台不愿提供片源，缺乏可供比对的版权介质。而长视频平台否认存在上述技术困难，认为当前技术完全可以做到事先拦截。
(2)在法律适用上，短视频平台普遍认为，短视频侵权治理存在确认权属及合理使用判断两大难题。前者指直播、短视频权利主体平民化、分散化，且缺乏有效的权利公示系统；后者则指短视频对长视频的使用可能构成合理使用，而合理使用是著作权法中较难把握、主观性较强的问题。长视频平台则普遍否认存在合理使用判断难题，认为短视频中对长视频的使用基本都构成侵权行为。
4关于“通知—删除”程序实施情况短视频平台普遍表示自己已较好地履行了“通知—删除”义务，提供了较为高效的“通知—删除”程序。长视频平台普遍表示目前“通知—删除”程序实施效果不佳：一是删除效率过低；二是无法解决重复侵权问题，使“通知—删除”规则陷入“通知—删除—再通知—再删除”的无效循环。
5关于法律责任承担短视频平台普遍认为，目前法律对短视频平台施加的责任过重，存在加重短视频平台注意义务的倾向。长视频平台则持相反观点，认为短视频平台目前所承担的法律责任与其传播能力和盈利能力不相匹配，惩罚性赔偿的判决金额无法弥补权利人为维权而付出的巨大成本。就制度完善建议而言，短视频平台普遍认为，目前的“避风港原则”和“通知—删除”规则已足够解决相关问题。长视频平台则建议，在法律上提高短视频平台的注意义务，要求短视频平台提供过滤措施。
四短视频平台著作权责任判断的争点分析
短视频平台上多发的侵权行为、短视频平台角色的转变，以及短视频平台与长视频平台著作权人之间的利益失衡，引发产业界和学界对于短视频平台责任的关注和热议，司法者也在裁判文书中通过个案进行探索。但关于短视频平台著作权侵权责任问题尚无统一的判定标准，长、短视频权益之争仍存在许多不同意见，也为案件审理带来了诸多挑战。
(一)
“积极”或“消极”：
短视频对长视频的影响评价不一
《消费者短视频版权调研报告》显示，83.3%的消费者认为不应对短视频进行“一刀切”式的全部禁止，72%的消费者认为短视频“二次创作”可帮助观众节省时间和金钱成本；22.2%的消费者反对版权滥用，平台方接到侵权通知后删除即应无责；仅5.6%的消费者坚决支持长视频或其他版权方起诉索赔。可见，当前消费者及社会公众对于短视频对长视频的影响评价并不一致，甚至更多倾向于认为短视频对于长视频的宣传、推广起到积极作用。
部分学者强调短视频对长视频权利人的消极影响，认为不同的侵权人对影视作品分而食之，过滥的片段传播会引起观众的厌倦感，导致观众丧失对完整影视作品的欣赏欲望，整体上对影视作品的著作权损害极大。与此相对，部分学者则认为短视频对长视频权利人具有积极影响，提出全民短视频的参与者具有“业余者”的属性与行为特征，丰富了著作权法生态环境，并不影响著作权法通过规制竞争者对作品的营利性使用行为来实现权利人的财产性利益，原创作者甚至可从第三方作品中获得“溢出效益”。如果对于未经许可使用的作品行为一概认定为侵权，必然会不当地阻碍我国商业模式的发展与创新。
3法律评价不一以“游戏短视频侵权案”为例，二审法院认为，基于平衡作品创作者、传播者、使用者各方利益的原则，尤其从促进游戏及其衍生产业发展的角度，应考虑游戏传播渠道对游戏的推广、发行具有积极、正向的促进作用，认为原审法院在确定赔偿数额时没有考虑该因素略有不足。
(二)
“直接”或“间接”：
短视频平台的侵权责任认定存争议
关于直接侵权与间接侵权，司法认定逻辑及审查路径存在较大差异(见表3)。直接侵权，指行为人直接对他人实施侵害著作权的行为，在未经著作权人许可和依法授权的情况下，擅自将其短视频复制、转发传播。司法裁判中普遍采用无过错原则，即不管是否具有主观过错，只要侵权人实施了上述行为，即构成侵权。间接侵权，指行为人并未对他人直接实施侵权行为，但在一定程度上帮助、引诱他人实施直接侵权行为。司法裁判中主要采用过错原则，若短视频平台无主观过错，且仅提供网络信息存储服务，则不构成侵权；若平台处于“明知或应知”状态，则构成间接侵权。
当前，短视频平台的侵权类型主要包括：直接搬运、与第三方机构或个人合作、伪装自媒体、利用各种手段帮助或引诱用户上传短视频。在直接侵权的判定中，前两种情况行为事实明显，因此较少存在异议。而第三种情况(伪装自媒体)行为事实相对隐蔽，且因素复杂，因此成为主要争议焦点。在间接侵权的判定中，受“责任过错标准”和“责任豁免条件”的复杂因素影响，短视频平台常常主张“技术中立”，以期利用“避风港原则”规避法律责任。此外，间接侵权责任的“过错”标准以及责任豁免等因素更为复杂，司法实践中争议较大。
(三)
“技术中立”或“算法黑箱”：
短视频平台主动审查的责任边界不明
短视频平台是否承担主动审查的责任，关键在于是否具有“中立性”。若短视频平台仅是“网络服务提供者”，则对用户上传的作品不负有主动审查的义务，仅需承担一定条件下的间接侵权责任。对此，实务中同样存在不同观点。
技术中立是指技术本身无善恶之分。一个产品或技术被用于合法用途或非法用途，并不是产品或技术提供者所能预料和控制的，不能仅因为产品或技术成为侵权工具，而使提供者为他人的侵权行为负责。基于此，部分观点认为，短视频平台仅是为用户提供视频上传、观看、转发等服务，其基于算法向不同用户推荐相关视频的行为，属于纯粹的技术工具，并未进行主观干预、修改、编辑等行为，故不应承担过重的平台责任。
部分观点认为，由于短视频内容简短、传播速度快，如果视频平台逐一比对所有细节，增加了审核难度。如果把审查工作放到事前审查流程当中，审查时间将大大延长，不仅会让优质的用户原创内容失去活力，也会使视频平台上的内容更新速度极大降低，最终导致平台用户数量减少，动摇视频平台的生存根基。此外，根据《电脑报》对腾讯视频、抖音、快手等11个大中短视频平台进行的著作权管理横向测试结果，在审核侵权短视频方面，超过一半的平台未做到事先拦截，各平台目前仍以事后下架为主。同时，各短视频平台经营规模、经济基础、经营方式各有不同，导致各平台对于视频审核的管理水平亦不相同，难以“一刀切”划定平台审核边界。
3以算法黑箱认为平台应当承担更多审查责任算法黑箱是指由于技术本身的复杂性以及媒体机构、技术公司的排他性商业政策，算法犹如一个未知的“黑箱”，用户并不清楚算法的目标和意图，也无从获悉算法设计者、实际控制者以及机器生成内容的责任归属等信息，更谈不上对其进行评判和监督。基于算法的这一特性，部分观点认为，短视频平台中立的理论已经无法成立，平台对视频内容从“被动呈现”转变为“主动规划”。短视频平台在当代扮演的角色已远远超出中间人的性质，它积极主动介入管理，并依靠流量和广告获取收益，再以技术中立原则豁免平台责任未免不合时宜。
(四)
“避风港原则”或“红旗原则”：
短视频平台豁免规则的适用困境
《信息网络传播权司法解释》第14条规定，网络服务提供者作出的删除、屏蔽等必要措施是否及时，要根据权利人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度等综合判断。但该规则在适用中存在以下两个突出问题：(1)有效的通知应采取何种形式与内容？《信息网络传播权保护条例》第14条和《民法典》第1195条对通知形式和内容作出了详细规定。但司法实践中，存在瑕疵的“通知”是否有效？有观点认为，即使形式与内容不完全符合规定，存在一定瑕疵，只要能够达到“对侵权内容的准确定位，就足以证明网络服务者明确知晓哪些内容构成侵权”，有观点则认为“不符合法律规定的通知属于无效通知”。(2)平台采取“删除”措施的效力如何认定？相关规定都要求网络服务提供者“及时”采取必要措施，但没有更具体的规范，平台在收到“通知”后需要多久采取必要措施？必要措施应具备怎样的效果和限度？尤需进一步明确。
“红旗原则”与“通知—删除”原则相对应的客观行为标准，即侵权行为的事实和情形像鲜亮的“红旗”一样醒目，则应当构成网络服务提供商对侵权行为的“知晓”。《信息网络传播权司法解释》第9条至第13条规定了认定“应知”的相关因素，并在第9条特别要求人民法院应当根据网络用户侵害信息网络的“具体事实是否明显”来综合考虑。“红旗原则”是以网络服务提供者已经意识到了侵权情境为主观前提，而并没有对网络服务提供者提出应当意识到侵权的义务要求。通常的侵权纠纷证明责任中，原告需要证明网络服务提供者主观上构成“明知”或者“应知”，但往往取证困难。而随着许多短视频平台可以通过技术进行实时监控，以往的主观过错认定标准更为复杂，实务中认定标准和表述存在很多差异。主观标准的不统一与“避风港原则”的普遍适用形成失衡的状态，容易导致主观和客观认定的不一致，不利于实现短视频版权的长远保护。
五短视频平台著作权责任判断的路径分析
明确短视频平台侵权责任的认定边界，厘清短视频平台责任承担的法律与法理依据，探析技术发展趋势下算法推荐之于平台责任的影响，具化相关概念与标准，由面及点，既有助于减少类案不同判现象，也有助于为解决短视频版权纠纷、规范平台管理、发展大众文化传播提供可预期的法律指引与保障。
(一)
短视频平台直接侵权责任的情形区分
对于能够直接认定平台承担侵权责任的情形，法律适用上没有较大难度，即对于直接侵权的情形采用无过错原则，不管是否具有主观过错，只要侵权人实施了上述行为，即构成著作权侵权，应承担全部侵权责任。实践中，短视频平台构成直接侵权的情况主要包括以下情形。
其一，平台自主设立自媒体账号发布侵权作品，或平台要求其工作人员在平台注册账号发布侵权作品，以及平台与其他第三方合作发布侵权作品。对此，短视频平台对于侵权行为的实施具有直接控制力，可认定为平台构成直接侵权，应依照无过错原则承担全部侵权责任。
其二，平台虽抗辩被诉侵权内容为用户提供，但无法提供涉嫌侵权用户信息或信息不完整。对此，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条的规定，网络服务提供者不能证明该平台侵权行为系其用户实施，应当承担举证不力的法律后果，此时其承担的侵权责任仍为直接侵权责任。而对于平台所披露用户信息，应结合用户注册IP地址、分布城市、注册时间、用户昵称和头像等因素，综合判断其真实性与合理性。
(二)
短视频平台间接侵权责任的情形区分
《信息网络传播权司法解释》第7条第2款、第3款分别规定了平台构成间接侵权的两种行为表现。
其一，教唆侵权，即以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为。在此情形下，平台过错不在于对用户侵权的明知或应知，而在于教唆行为以及教唆行为与用户侵权行为之间的因果关系。一旦有证据表明平台存在教唆行为，而用户确实实施了侵权行为，则应当认定平台构成教唆侵权，而无需再去考察平台对用户的侵权行为是否知道或者应当知道。值得注意的是，如果平台只是通过言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励用户从事中性行为，则不属于教唆侵权，但可能构成帮助侵权。
其二，帮助侵权，即明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为。在此情形下，《民法典》第1197条和《信息网络传播权司法解释》第7条均规定了平台与用户承担连带责任应满足的两个条件：一是知道或者应当知道用户侵权；二是未采取必要措施。《信息网络传播权司法解释》第8条第1款亦进一步明确了平台“明知”或者“应知”的具体情形：“明知”指平台知道短视频内容侵权，仍然对其进行传播、推广，抑或放任侵权损害结果的发生和扩大；“应知”则指平台依其技术水平和管理能力，在通常情况下可获知侵权存在的可能。当前司法实践中惯常使用“注意义务”的表述来指代帮助侵权中“应知”的情形。
(三)
短视频平台“应知”过错认定的具化标准
司法实践中，平台因“应知”用户侵权而承担连带责任问题，是围绕短视频平台责任界定最具争议性的内容之一。因此，课题组着重细化“应知”过错认定的参考标准，为个案裁判提供初步指引。
1平台“应知”用户侵权的判定标准(1)平台注意义务认定的法定情节。《信息网络传播权司法解释》第10条和第12条规定，在满足特定条件的情形下，法院应当依法认定平台没有承担相应注意义务从而存在过错，承担连带责任(第10条)，或者采取倾向性较大的侵权构成认定(第12条)。
(2)平台注意义务认定的加重情节。《信息网络传播权司法解释》第11条规定，对于平台在用户侵权行为中直接获得经济利益的，认定平台应负有较高的注意义务。同时，针对平台与用户签订一系列的版权转让条款或收入分配条款，约定作者上传作品时需将一部分著作权让渡给平台的特定情形，平台应当承担比一般平台更高的注意义务，而不应再局限于“避风港原则”。
(3)平台注意义务认定的酌定情节。将《信息网络传播权司法解释》第9条规定情形作为酌定情节参考因素，同时将预防性措施或过滤技术的内容纳入平台注意义务的酌定判断要件，并结合平台规模及技术能力等因素确定在责任判断中的提升权重。
2算法推荐对短视频平台“应知”标准的影响课题组认为，算法推荐不必然提升平台“应知”标准。当前算法推荐对平台侵权内容尚不具备100%的识别精准度，其本质上是一个用技术解决如何满足用户个性化需求、拉动长尾内容流量的解决方案。如果赋予平台过重的、与技术发展不匹配的注意义务，不仅不利于创新、对行业发展不利，还可能提高行业成本，甚至形成市场进入壁垒。因此，评价采用推荐算法的平台在某一案件中是否构成侵权，应放到个案中具体审查。具体可结合以下因素予以综合认定。
(1)短视频平台的信息管理能力。可基于案涉平台的成立时间、市场规模、用户数量、著作权管理监测情况及结果等进行初步判断。如“《宫》电视连续剧”案件和“《延禧攻略》电视连续剧”案件中，法院认为，长期从事文娱产业的腾讯公司和字节跳动公司应具有更高的注意义务。反之，如平台仅为初创、新兴平台，则不应苛责其过高的注意义务。
(2)短视频平台算法推荐的设计目的。可基于算法推荐技术类别进行区分认定。以社会化推荐为例，在影视剪辑类短视频颇为流行的情况下，仍然坚持使用以炮制网络爆款、赚取巨额流量为设计目的的算法推荐技术，可认为其对侵权行为的扩大存在一定程度的放任因素。再如，直接侵权人通过“刷粉”“刷热榜”等行为干扰算法推荐技术的正常运行，在平台对于技术本身已经尽到了足够的管理职责时，则可认为该行为超出了平台注意义务的范畴。
(3)短视频平台算法推荐的运行机制。例如，若平台所使用的算法推荐是基于平行用户的浏览习惯推荐作品，比如，A喜欢1、2、3，B喜欢1、2，有可能基于A和B之间的某些共性，相信B也会喜欢3，所以进行推荐。在这个过程中，除非涉及违法内容，平台并不对1、2、3作品内容进行著作权识别，故不应苛责平台承担额外成本去人工浏览、鉴别作品是否侵权。而若在算法推荐过程中，平台在用户上传和浏览过程时，实施了人为干预措施使推荐更精确，则应认为平台有可能会识别出这些侵权或者未被授权的性质，从而应当承担更多的注意义务。
(四)
平台“合理必要措施”效果的审查规则
《信息网络传播权司法解释》第8条第2款和第3款规定，平台附有一般审查和预防义务，且平台不因未主动审查而承担连带责任。可见，在现有法律框架下，短视频平台原则上不具有与著作权人合作主动监视用户行为查找侵权事实的义务。只要平台能够证明其已采取合理、有效的技术措施仍难以发现用户侵权，则无须承担侵权责任。
2“合理、有效”措施应以现有技术水平为基准关于何为“合理、有效的技术措施”，存在相对标准和绝对标准两种解释可能。前者的比较对象是特定时期的技术措施实体，即特定技术措施相对于已经存在和运用的技术达到“合理、有效”的程度即可，并不要求特定技术措施能够精确预防特定侵权行为；后者是一种结果视角的标准，即以特定侵权行为没有被发现为由，主张采取的措施不符合“合理、有效”的标准。比较而言，绝对标准显然不具有合理性，否则该条在具体争议中即失去了意义。但相对标准也应当有所限制，构成排除平台责任的所谓“合理、有效的技术措施”，必须既符合特定阶段的技术发展水平，也达到足够合理、有效的程度。换言之，平台不能以技术尚未达到特定程度为由，一概主张责任豁免。需要指出的是，技术措施只是平台预防或审核用户侵权的一种方式，在特定情形，比如满足《信息网络传播权司法解释》规定的第十条、第十二条法定情节的情况下，短视频平台不能仅仅以采取了“合理、有效的技术措施”而否定责任承担。
3现阶段不应强制平台承担内容过滤义务2019年，欧盟通过《数字单一市场版权指令》，该指令第17条将在线内容分享行为定性为向公众传播而非中间服务。此类平台需要负积极寻求授权许可的义务，并履行版权过滤义务，即对于权利人事先提供了相关必要信息或发出充分实质通知的作品，应尽最大努力阻止其出现在平台上并上传。欧盟新指令为网络服务提供商设置的内容过滤义务，在国内外学术界和实务界引起激烈争论。
(1)内容过滤是指平台从数据库层面阻断用户再次上传和对外传播侵权内容。但由于短视频平台用户上传内容的特殊性，其内容包含在先视频片段和创作者加入的独创性内容。即便短视频平台具备足够的技术能力对上传内容进行初步对比和分析，仍需通过人工判断是否确实构成侵权。以深圳市某计算机系统有限公司诉北京某科技有限公司案为例，被告举证说明，根据现有技术条件，无法识别用户上传的视频中是否包含原告主张的游戏画面，无法对相关视频进行实时审核。课题组问卷调研反馈亦显示，多数平台认为目前的过滤措施还远未达到能够精确识别侵权的程度，且存在出错率高、误伤可能性大等问题。
(2)现行法规定了短视频平台具有公法上的审查义务，即要求网络平台审查过滤涉政、涉黄、涉暴恐等方面的违法内容，但免除了网络平台在私法上的一般性审查义务，即网络平台不需要对版权这种私权的侵权进行审查过滤。其合理性在于，一方面，审查过滤“黄暴反”等违法内容比审查过滤著作权侵权难度要低。因为“黄暴反”等违法内容的审核属于浅度语义审核，基于通用的识别模型即可识别，然而侵权审核属于高阶语义审核，需要进行专门的人工标注和数据训练才可实现。且即使建立了识别模型，模型自身也无法判定哪些内容是被授权发布的或者合理使用的。另一方面，审查“黄暴反”等违法内容代表的是公共利益，比著作权这种私人利益具有更高的保护价值，值得付出更高的成本和代价。
(3)要求特定主体承担审查过滤义务，实质上是让其扮演“守门人”角色，去阻止他人的违法行为。“守门人”是指自身不是违法者，但具有阻止他人违法能力的主体。根据相关理论，一个特定主体是否承担“守门人”义务，除了其具备阻止他人违法的能力外，更关键的是其是否有能力以合理的成本和代价去阻止他人违法。因此，不能在没有考虑成本和代价的情况下，仅因为短视频平台具有审查过滤版权的能力(在不计成本和代价的前提下)，就让其承担“守门人”职责，为其增加审查过滤义务。
实际上，欧盟新指令制定前后受到欧盟内部各界人士的多方质疑，反对者普遍认为增设内容过滤义务并不能解决“价值差”问题，侵犯了公众的基本权利，也与既有成文法和判例法冲突，还有损于正常的市场竞争。我国学者中肯地指出：“中国可以将《欧盟数字单一市场版权指令》第17条所引发的立法争议以及未来转化成国内法后所遇到的司法适用问题，作为法律领域的一项社会实验，不妨以静制动、耐心观察，暂时不在法律中引入强制性过滤机制。”
六短视频平台著作权生态治理的具体建议
课题组以激励文化传播、激发创新活力、助推数字经济发展为出发点，以司法个案裁量、宏观立法完善及产业实务基础为结合点，就未来短视频平台著作权纠纷解决及短视频行业生态治理提出完善思路，以期在短视频平台发展、权利人保护、社会公众需求之间寻找一个多元利益的最佳平衡点。
(一)
短视频平台著作权责任界定的审裁建议
一是关于短视频侵犯他人著作权行为的认定。针对特定短视频对他人在先作品的使用是否构成合理使用的问题，应当依据被控短视频的具体使用情形判断。对于在原创型短视频中直接引用他人音乐作品等情形，应当依法判定侵权。对于二次创作型短视频，应当依据《著作权法》第24条的前置要件和具体列举项目作出判断。特别是，应当区分为介绍、评论某一作品或者说明某一问题、在作品中适当引用他人已经发表的作品和主要引用他人长视频作品并作出详细解说的情形。对于符合合理使用的情形，应当适度允许短视频创作者的介绍、评论；而对于能够构成市场替代、影响长视频权利人的短视频解说行为，则应予制止。
二是关于平台的直接侵权责任。短视频平台承担直接侵权责任的情形包括两类，一类是有证据表明短视频平台员工直接上传侵权作品的情形，另一类是其主张用户侵权但不能提供证据证明的情形。在我国已经普遍实施网络平台实名制的情况下，如原告主张被告已经采取实名制但被告无正当理由拒不提供侵权用户信息，则应当推定被告承担直接侵权责任，以此督促平台配合权利人的维权行为。
三是关于平台履行“通知—删除”程序的义务及相关责任。对于通知而言，一方面，平台应当提供足够明确、简练的通知途径；另一方面，权利人在维权过程中应当遵循平台依法建立的通知机制，否则权利人要承担通知不适格的后果。对于删除和转通知而言，平台应当依照《民法典》《信息网络传播权保护条例》《信息网络传播权司法解释》的规定及时作出处理。平台所采取的处理机制是否合法合理，应当结合行业一般标准、平台规模和处理能力，以及权利人通知中主张被侵权作品的情况作出判断。
四是关于平台“应知”用户侵权而怠于制止的责任。对于平台侵权行为的体系认定，建议按照《民法典》《信息网络传播权司法解释》所确立的“帮助侵权”和“教唆侵权”来认定平台的侵权类型。对于因“应知”用户侵权导致帮助侵权成立的情形，应当认识到此时“应知”的认定等同于《信息网络传播权司法解释》等所确立的注意义务的违反，平台的主观状态为“过失”。因此，“应知”用户侵权而怠于制止的判断、过失的判断、注意义务违反的判断，在此类情形下所考察的内容具有一致性。
(二)
短视频平台著作权责任界定的立法建议
一是关于“通知—删除”程序。我国有关“通知—删除”程序的规定分布于不同的法律法规和司法解释中。其中，对于版权领域的程序而言，《民法典》的规定仍然比较原则，《信息网络传播权保护条例》和《信息网络传播权司法解释》的规定存在衔接不够的问题。对于通知的要件及其效力、通知处理的时限问题宜作出细化规范。对此，一方面可以从比较法的角度借鉴美国《数字千年版权法》的立法经验；另一方面也可以充分发挥行业组织的实际经验，将“通知—删除”程序进一步规范化。例如，抖音积极履行“通知—删除”义务，不断畅通投诉处理渠道，设立了专门的投诉邮箱、端内投诉等，24小时全天候受理投诉和举报，还与一些网站积极探索快速绿色通道模式。建立多次侵权用户处罚机制，对多次侵权的用户，根据侵权严重程度给予不同的处罚措施，如扣分、禁止发言、限制相应权限甚至封号等，并持续发布公报，发挥教育、威慑作用。
二是关于网络服务提供者教唆侵权的过错。教唆侵权的过错认定，不需要依据《信息网络传播权保护条例》中所列举的一系列“明知”用户侵权的法定、加重或酌定情形。平台如果存在以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为，则足以证明其存在教唆侵权的故意。此时不再需要考察“应知”的认定要件，可以直接否定平台依据“通知—删除”程序可享有的责任豁免。《信息网络传播权司法解释》第7条第2款可修改为：“网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为，无须审查网络服务提供者是否知道或者应当知道网络用户实施的侵害行为。”
三是关于“应知”的认定。可以借鉴《网络人身权司法解释》第6条第1款第1项的立法模式，明示“以人工或者自动方式”推荐侵权作品均构成“应知”用户侵权判断中的酌定情节，以适应算法推荐时代的平台责任认定需要。但是，考虑到技术发展现状和经济成本，以及过滤技术可能对正常言论的发表和公众正当创作行为的不当限制，不建议在立法层面仓促地明确设定平台采取某种过滤技术的义务，而是建议保持现阶段的做法，即立法明确一定注意义务标准，但将平台的推荐技术或过滤技术作为相应的认定要件。
(三)
短视频平台著作权治理的实务建议
一是强化平台社会责任。加强对平台内容的分类管理、对平台用户的监管，同时，有效整合音乐、图片、视频等资源，使长、短视频平台成为连接作品权利人与使用人的纽带，构建先授权、后使用、再付费的著作权授权分发体系，有效减少侵权行为的发生。此外，为避免过滤措施的误伤，建立快速恢复上架和不侵权声明机制，并提供相应的救济渠道。
二是发挥行业协会和相关组织的力量。在政府部门的引导和鼓励下，积极推动中国电影著作权协会等集体管理组织的改革，扩大管理的作品类型，优化协会的集体管理职能，探索网络著作权交易新路径，促进作品的使用和传播，更有力地激发创作者的创作动力，减少著作权争议的发生。
三是推动构建著作权多元许可市场。通过与短视频平台、MCN机构广泛开展合作，以向短视频平台事先集中授权代替短视频创作者事后分散维权；充分利用区块链、智能合约等技术降低交易成本、提高交易效率，进而增加作品利用效能和权利人收益。
四是针对多发常见的短视频著作权侵权行为进行专项治理。指导用户规范短视频创作行为，引导短视频创作者提高权利意识；法院、行政主管部门、教育机构等单位亦可依托短视频平台，向短视频创作者进行普法教育，普及著作权保护知识。
五是长、短视频平台开启合作共赢新模式。利用各自的特点形成优势互补，如长视频平台授权短视频平台对影视作品进行二次创作，将短视频的流量转化为长视频宣发的优势，吸引更多观众回归长视频平台观看完整的作品，实现对原作品的流量反哺，优化网络视频行业生态，实现平台、创作者和用户的多方共赢。
七结语
数字技术和移动互联网迅速发展，以短视频为代表的新型传播业态发展日渐活跃。短视频平台著作权侵权责任的认定，关系到著作权保护和侵权惩戒的适法性与合理性，体现着权利人、网络服务提供者、上传者以及传播者之间的利益衡平与责任分配。在当前的技术背景下，短视频产业的发展对现有的著作权制度并未带来颠覆性影响，“避风港原则”仍是解决短视频著作权问题的一把“钥匙”。以著作权分享为法治治理理念、以时代技术发展逻辑为基础支点、以“优化”和“共建”为关键词，明确网络短视频平台的著作权侵权责任认定标准，妥善分配著作权管理成本，帮助“算法向上向善”，可为解决长、短视频著作权权属之争、数字产业发展之平台自治、大众文化需求之满足提供有效的法律指引与保障，助推形成共融共生、共享共赢的良好数字文化传播秩序。
来源 | 《数字法治》杂志
责编 | 谭静宜
编辑 | 许晓琪
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