直播回顾 | 新《反垄断法》时代的平台经济知识产权合规实务

随着数字技术的更新迭代、深入应用，互联网环境日新月异，数字经济蓬勃发展。而平台经济作为数字经济的重要组成部分，在推动企业数字化转型、传统产业转型升级等方面发挥着重要作用。

今年以来，中央推出一系列促进平台经济整改与发展的法规政策，特别是6月24日，我国反垄断法迎来首次“大修”，特别指出要完善平台经济监管制度，引导平台经济由“无序生长”到“有序发展”。互联网新业态、新模式快速发展的同时，也对企业知识产权合规提出了更高要求。

在此背景之下，知产前沿线上直播特别邀请北京市伟石律师事务所顾问、清华大学法学博士刘嘉明，在7月13日以“新《反垄断法》时代的平台经济知识产权合规实务”为主题进行直播分享。

直播中，刘博士为大家介绍了合规工作的“五层立体化交付”体系，以点带面，从执法、业务、法务、管理、实战等五个视角分析了企业合规工作的要点。知产前沿现将本次直播内容整理成文，供各位读者朋友参考学习。

本次直播的视频回放和PPT请关注“知产前沿”公众号，后台回复“平台经济知识产权合规实务”获取。

重点导读

一、合规体系二、具体展开1、全局观2、风险域——作为“相关市场”、“市场力量”、“行为内容”、“行为效果”、“正当理由”、“控制权”、“附加限制性条件”的知识产权
3、机制流三、实例研讨

合规体系

合规工作推荐使用“五层立体化交付”体系——点线面体局。

局：全局观

执法视角下，理解立法和执法目的，以终为始建立风险全局观，确保交付前瞻性

体：风险域

业务视角下，对全局合规风险进行合理的区块划分，“合并同类项”，确保交付合理性

面：方法论

法务视角下，对不同的风险域提出相应管理策略，并进一步拆解为具体工作任务，确保交付有用性

线：机制流

管理视角下，合理职责分工、设置和运行流程、工作任务流转衔接，确保交付稳定性

点：模板库

实战视角下，沉淀、修改、复用的模板化表述、条款等，确保交付效率与质量平衡性

具体展开

1
全局观

知识产权与反垄断的关系

“反垄断与保护知识产权具有共同的目标，即保护竞争和激励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。”——《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》//

保护知识产权与反垄断，都是实现经济效率的工具性目标。

“共同目标”下的路径之争

• 反垄断与保护知识产权根本目的一致，均为“工具性目标”而非“价值性目标”；
• 任何“工具”都可能异化，因此极端的反垄断和极端的保护知识产权均不可取；
• 判断的标准是是否有悖于“共同目标”的实现，体现于各自的内在约束机制：

① 体现在反垄断法，是安全港、豁免、正当理由、合理分析等免责情形之“里”；

② 体现在知识产权法，是专利权滥用（第20条）、著作权滥用*等制度之“里”；

风险防范和应对的总体认识

• 风险排序：标准必要专利＞其他专利权＞著作权＞商标权
• 知识产权行为与《反垄断法》的具体交集是多元化的；
• 合规中应当注意具体情形下灵活运用“经济效率”原则，评估和优化业务行为；
• 对于有利于“经济效率”的证据和理由，重视固定证据和充分表达；

2
风险域

（1）作为“相关市场”的知识产权

“相关技术市场是指由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或者一类技术所构成的市场。界定相关技术市场可以考虑以下因素：技术的属性、用途、许可费、兼容程度、所涉知识产权的期限、需求者转向其他具有替代关系技术的可能性及成本等。通常情况下，如果利用不同技术能够提供具有替代关系的商品，这些技术可能具有替代关系。在考虑一项技术与知识产权所涉技术是否具有替代关系时，不仅要考虑该技术目前的应用领域，还需考虑其潜在的应用领域。”——《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》//

知识产权相关市场的界定

• 2014年以前对于知识产权（专利）相关市场界定的阶段性认识；
• SEP的替代性：标准选择替代性（需求、LTE/CDMA2000）、商业可替代性；
• 回归到“替代性分析”的一般性框架，结合“知识产权”这一个性化因素判断相关市场；
• “需求”和“需求替代性”本身具有非恒定性；
• “一首特殊的歌”是否构成单独的相关市场？（用户视角/平台视角）
• 市场份额计算口径的挑战；

企业合规要点

• 把握替代性分析的原理本质；
• 留意提前储备相关市场分析意见和相关证据；
• 反哺业务指导合规，提供业务行为指南和红线；

（2）作为“市场力量”的知识产权

“经营者拥有知识产权可以构成认定其市场支配地位的因素之一，但不能仅根据经营者拥有知识产权推定其在相关市场上具有市场支配地位。认定知识产权领域经营者具有市场支配地位，可以考虑知识产权的替代性、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素。”——《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》//

立法政策分析

市场力量，一种理解方式下是指一企业成功将其价格提高到竞争水平以上同时具有不被竞争对手的反击竞争策略击垮的可能能力，市场力量会对市场竞争关系产生一定影响。

当企业在特定市场上具有某种程度的支配或者控制力量，即“完全摆脱了市场约束”，则可认定该企业拥有市场支配地位。

持有和使用知识产权，有助于增强企业的市场力量。但经营者拥有知识产权，并不意味着其必然具有市场支配地位。认定拥有知识产权的经营者在相关市场上是否具有支配地位，主要依据《反垄断法》第二十三条的基础性分析框架和第二十三条、二十四条规定的“认定或者推定经营者具有市场支配地位的因素和情形”进行分析，同时，《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第十四条也提出以下几点参考因素：

（一）交易相对人转向具有替代关系的技术或者商品等的可能性及转换成本；

（二）下游市场对利用知识产权所提供的商品的依赖程度；

（三）交易相对人对经营者的制衡能力；

企业合规要点

• 知识产权本身可以作为相关市场，也可以在其他相关市场下强化行为人“支配地位”或“市场力量”结论的可能性，导致违法风险上升；
• 对持有的知识产权进行必要的评估，对不同程度的市场力量增强效果调整相应合规水位，包括对具体滥用行为、纵向非价格协议行为的限制；
• 合规中应当定期盘点本公司相关知识产权与业务活动的具体关联和影响关系；

（3）作为“行为内容”的知识产权

一般性&特殊性违法行为

具体违法行为类型，详见：

• 《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》第五条至第十二条；以及
• 《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第二章、第三章、第四章；

包括但不限于以下：

其中，

• 作为“垄断协议”具体行为表现形式的特殊性较为有限；
• 作为“滥用市场支配地位”具体行为表现形式的特殊性较强，但原理仍然无根本变化，只是具体作用逻辑的“因地制宜”；（如掠夺性高价）
• 作为“经营者集中”的分析价值较高；

企业合规要点

• 作为“行为内容”的知识产权具体表现形式多种多样，但仍运行在《反垄断法》的一般框架内，理解其“一般性-特殊性”关系后难度不高；
• 法律合规人员的挑战，在于对具有专业门槛的知识产权相关业务行为逻辑的透彻理解上；
• 除以“行为内容”作为合规抓手外，仍然需要系统性地匹配支配地位、竞争关系、市场份额等其他违法要件防范机制；

（4）作为“行为效果”的知识产权

“涉及知识产权的协议，特别是联合研发、交叉许可等，通常具有激励创新、促进竞争的效果，不同的协议类型产生的积极影响有所不同。但是，涉及知识产权的协议也可能对市场竞争产生排除、限制影响，适用《反垄断法》第二章规定。”——《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》//

具体问题

• “创新”的本质是对经济效率的追求，采用“创新”抗辩，需回到“知识产权vs.反垄断”的基本关系上；
• 正面负面效果的综合抗辩、行为必要性的抗辩；
• 涉及知识产权的协议更容易根据《反垄断法》第二十六条规定被要求特别申报，如仍然拒绝申报，可能直接构成第五十八条中“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”情形下的法律责任（停止、拆分及1%-10%罚款）而非较轻的五百万元罚款。前提是两处表述是等价关系；

企业合规要点

• 在判断是否需要进行申报时，除明确的“控制权变动+营业额达标”的既有标准之外，需要增加对于实质效果的评估；
• 相关涉及知识产权的交易，需做好应执法机构要求进行申报的准备，包括交易时间表、交易协议等需增加相应条款设置，以利情形出现时不发生争议；
• “创新”、“行为积极效果”、“必要性”的逻辑和证据需提前准备；

（5）作为“正当理由”的知识产权

知识产权因素作为正当理由的必要性

“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，从事下列限定交易行为：（一）限定交易相对人只能与其进行交易；（二）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；（三）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。从事上述限定交易行为可以是直接限定，也可以是以设定交易条件等方式变相限定。本条所称“正当理由”包括：（一）为满足产品安全要求所必需；（二）为保护知识产权所必需；（三）为保护针对交易进行的特定投资所必需；（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。”——《禁止滥用市场支配地位行为规定》（征求意见稿）//

“正当理由”是法律目标多元化的外在表现——公平、效率/创新、安全、公共利益、客观限制等，“知识产权”天然具有一定程度的正当性；

企业合规要点

• 既可以运用法律规范明确规定的正当理由事由，也可以根据实际条件考虑其他法律目标下的正当理由；
• 对于符合垄断行为外观的业务诉求，仔细审查具体业务模式下保护知识产权等正当理由成立的充分性，并保留记录、定期回访评估；

（6）作为“控制权”的知识产权

“控制权”的本质

“经营者通过涉及知识产权的交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响, 构成经营者集中的，应当按照《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》进行申报，未申报的不得实施集中。”——《 禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》//

• “控制权”的本质是“决定性影响”的能力，取决于实际能力和效果，形式不拘（股权、股东协议、合伙协议、VIE、董监高兼任）；
• 在特定情况下，控制权取决于双方主营业务内容、许可/转让协议内容中对于双方权利义务的约定，知识产权转让/许可行为存在构成控制权及发生控制权变动的可能；

企业合规要点

• 在经营者集中预警和评估机制中，应当建立对知识产权行为可能构成控制权变动的识别和处理SOP；
• 需要对法律合规人员补充相应培训帮助其理解和把握“控制权”本质；
• 需要向业务部门提供“概括+列举式”的本公司知识产权行为可能构成经营者集中的审查比对清单；

（7）作为“附加限制性条件”的知识产权

“涉及知识产权的限制性条件包括结构性条件、行为性条件和综合性条件。附加涉及知识产权的限制性条件，通常根据个案情况，针对经营者集中具有或可能具有的排除、限制竞争效果，对限制性条件建议进行评估后确定。”
——《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》
“涉及知识产权的限制性条件包括结构性条件、行为性条件和综合性条件。附加涉及知识产权的限制性条件，通常根据个案情况，针对经营者集中具有或可能具有的排除、限制竞争效果，对限制性条件建议进行评估后确定。”——《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》//

“知识产权”的行为性限制性条件

（一）知识产权许可；

（二）保持知识产权相关业务的独立运营，相关业务应具备在一定期间内进行有效竞争的条件；

（三）对知识产权许可条件进行约束，包括要求经营者在实施专利许可时遵守公平、合理、无歧视义务，不进行搭售等，经营者通常需通过具体安排确保其遵守该义务；

（四）收取合理的许可使用费，经营者通常应详细说明许可费率的计算方法、许可费的支付方式、公平的谈判条件和机会等。

“知识产权”的结构性限制性条件

经营者可以提出剥离知识产权或者知识产权所涉业务的限制性条件建议。经营者通常需确保知识产权受让方拥有必要的资源、能力并有意愿通过使用被剥离的知识产权或者从事所涉业务参与市场竞争。剥离应有效、可行、及时，以避免市场的竞争状况受到影响。

企业合规要点

• 程序上，限制性条件应由经营者提出。实际上，提出前应当与执法机构充分沟通；
• 如前文所述，在交易谈判中对可能面临的被要求申报、要求附加限制性条件、可能无法取得批准等情况充分预判，并落实到交易文件中，体现为解约权条款、不可抗力条款、成本费用分担条款等。

3
机制流

具体的机制流建设，必须”因地制宜“，充分兼容于公司实际合规资源、人力、文化、基础、既有组织关系。

基础岗位/任务配置

工作重点

• 作为“相关市场”“控制权”“竞争效果”“正当理由”的知识产权行为的风险水位评估和决策；
• 作为“市场力量”“行为内容”的知识产权行为的合规化处理和合同/口径/话术提供；
• 作为“控制权”“附加限制性条件”的知识产权行为的风险水位评估和方案起草；
• 相关业务行为、文件、宣传资料的审核；
• 相关证据的固定和保存等。

实例研讨

1
模板库

模板库应包含业务实践场景常用的各类文本表述模板，根据实际具体需要调整后使用，包括但不限于下列条款：

• 业务合作协议中的“鉴于”条款、“独家许可/附加条件”条款、“自愿性”条款（自愿的认定标准）、“知识产权保护”条款；
• 并购交易文件中的“解约权”条款、“不可抗力”条款；
• 公司宣传材料中的“知识产权”实力宣示条款（在反垄断法立法和实务中，公司宣传材料所涉及的内容在很大程度上会被视为公司的“自认”）。

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示例

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作者：刘嘉明

编辑：Sharon

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