孙远钊 | 区块链交易、非同质化代币（NFT）与知识产权（增补更新版）

* 本文是把前后两篇相互关联的文稿重新组合，并予以增补改写而成。原来的论文分别是“区块链技术的知识产权问题与创新”，首次发表于《中国知识产权》（2018年6月），与“区块链交易、非同质化代币（NFT）与知识产权”，首次发表于《知产前沿》（2021年5月7日）。

目次

    

一、新名称、跟风潮二、区块链与开源码三、开源码与专利权四、区块链与数字货币五、非同质化代币（一）与NFT相关的权益（二）买卖标的与知识产权六、结论七、后记

一、新名称、跟风潮

近年来似乎每隔一段时间就会有个时新的名目或口号出台，不断引发各种讨论，在社会上形成一股热议风潮，进而再牵动各式的研讨会、培训以及研究项目等，然后波潮急速消退，一切彷佛嘎然而止。从“知识经济”到“大数据”，从“互联网+”到“人工智能”……，最近出现的时髦课题是所谓的“区块链”（blockchain）技术。为了赶搭这般列车（从而争取各类资源？），各界纷纷行动了起来，有学界与一些研究机构和企业的人士还组建了“中国首个村级区块链创新联盟”。^[1]甚至还有3天之内就竟然培训出了80名区块链讲师的收费培训。^[2]虽然这些发展都让人相当“不明觉历”，但的确引起了一番街谈巷议，达到了宣扬促销的目的。^[3]在这么些讨论、培训、会议的背后，固然不乏认真、严谨的研究和探索，^[4]但这些成果却往往被各种浮躁和浮夸的现象与泡沫掩盖过去，至于那些泡沫究竟会对整个社会的创新研发和经济、就业等等带来如何实质性的进展，只能说就是一团迷雾了。

只要是与技术有关的问题（或话题），通常也会在知识产权的领域引发一定的“跟风”效应。这一波的“区块链热”也不例外。例如，已经有报道和分析试图显示中国关于区块链的专利申请量等已经接近全球之半等等，意在显示中国的相关创新至少已不落人后。^[5]但是在这个表象的背后，其实却寓含了很大的隐忧。

二、区块链与开源码

区块链的概念是源自于一篇署名为“中本聪”（Satoshi Nakamoto）的作者在2008年所发表的一篇关于“比特币”（Bitcoin）的论文，拟以此作为电子直接支付的主要后台技术支撑。^[6]参照其中的原始说明，“区块链”被描述或定义为“一个纯粹的电子现金点对点版本，让网络支付能够从一方直接寄送到另一方，完全不经过任何的金融机构。”^[7]

从这个表述可以看到，区块链的原意是以“全网（民）共同参与”的方式达到“去中心化”（decentralized）的目标，犹如在众目睽睽之下将所有的相关交易（或支付）纪录永久封存，形成一个又一个叠加的交易记录区块，从而完全不再需要一个第三方（例如银行等金融机构）作为信用中介，也就可以大幅的增加效率并降低交易成本。

为了达到这个目的，整个区块链的操作软件完全以开源代码（open source codes）撰写，并可由其他的参与者继续接棒，不断发扬光大。也正因如此，这个源于密码学（cryptography）的区块链技术已经被快速推广应用到许多不同的技术领域，不再局限于“比特币”或金融交易市场。

三、开源码与专利权

在知识产权的层面，除了不具独创性的纯功能性运作或操作方法等，开源代码原则上可以获得著作权的保护。这与传统著作权无论在主要的性质和实际的操作上是排他或限制（控制）有一定程度的不同。如果以“版权所有、翻印必究”（英语是all rights reserved）来表述传统的著作权，开源代码则可以用“部分保留、其馀自便”（英语是some rights reserved）来表述，但显然不是完全的自由、无条件和无偿的许可。即使如此，经验显示，任何透过开源代码所开发出的技术都会面临一个共同的难题：一旦遭逢专利权时，便可能会与原来的宗旨捍格不入，形成严重的冲突，甚至完全失灵。这是因为专利权的主要性质和功能也是排他或控制，自然与开源着重于松绑与放任相互冲突。

为了对应这个问题，软件开发者往往一开始便会在开源代码的许可合同中要求参与者不得另行申请（或自愿放弃）专利权，以确保整个许可使用链条的完整与滑顺。但这样的作法未必能有效的遏止问题的发生。近来最受关注、也是备受争议的冲突与诉讼，就是甲骨文公司（Oracle）与谷歌公司（Google）之间对于后者的“安卓”操作系统是否对于前者的“爪哇”程序语言，尤其是其中的应用程序介面（application programming interface, API），构成了侵权。^[8]

这个在美国发生的诉讼已经对整个硅谷和全球的软件与手机产业造成了很大的震撼和不确定性，而整个冲突的源头，正是因为甲骨文公司指控谷歌公司违反了许可协定从事未经同意的复制（或“抄袭”）、改编与使用，将前者程序语言当中的若干关键部分作为另行开发“安卓”操作系统的基础，却导致与前者形成不兼容的状态（原告起诉时一并主张了专利与著作侵权，但专利的部分后来撤诉）。由于联邦巡回上诉法院对于本案第二次的上诉已经判决谷歌的行为不构成合理使用，除非联邦最高法院同意再审并改判，目前未决的问题就只剩具体的损害赔偿数额，估计可能会达到美金88亿元之谱。对于谷歌这样规模的企业而言，这么高额的诉讼与赔偿费用已然是个沈重的负担，更遑论无数从事软件（开源代码）设计的小、微企业。巨大的潜在风险势将让它们望之却步，形成“寒蝉效应”。

本案回到地区法院后，陪审团认为被告谷歌公司对“爪哇”程序当中37个“包裹”的声明代码和组织结构的复制构成合理使用。甲骨文公司不服，再次提出了上诉。上诉法院也再次推翻了地区法院的判决（包括陪审团的认定），表示该院虽然完全接受陪审团对事实的认定，但是否构成合理使用是事实与法律问题的混和，并自行判认谷歌的复制使用不构成合理使用，并拟将全案再次发回地区法院，但仅对损害赔偿的部份进行审理。谷歌不服，向联邦最高法院请求再审，结果这一次的再审请求被法院接受了。

联邦最高法院于2021年4月5日出台了终审判决，以6票对2票^[9]推翻了上诉法院的判决，认为在本案的个别情形，谷歌为了执行其使用者界面，只在必须的范围内复制了原告的相关程序代码从事开发崭新和具有转化性的软件程序，依法构成合理使用。尤其值得注意的是，这个判决只适用于本案的特定事实，对于其他相类似、涉及计算机软件相互兼容性问题的未来争议未必可以当然适用。^[10]

这对于各界原本期待联邦最高法院能藉著本案一槌定音，彻底并全面性的阐明涉及到计算机软件操作程序或界面时的著作权法则应当如何判定，恐怕难会感到相当程度的失望。不过这也正显示法院已然意识到著作权法需要在权利与公益之间寻求缜密和谨小慎微的平衡，尤其是合理使用总是需要依据个案分别认定的基本要求，因此多数意见显然以极度谨慎的态度刻意著眼于相当狭义的范围之内，以免稍一不慎会对未来的创新研发造成非常不利的干扰与影响。因此，直接从合理使用切入作为解决全案争议的途径恐怕是最直截了当，也最为简易的手段。

无论如何，本案的判决结果可暂时让无数的兼容性程序设计者和他们的雇主都松了一口气，至少暂时不需要担心动辄便要面对各种可能的维权、禁令、损害赔偿或是潜在的钜额许可费。

另一方面，区块链技术的专利申请也有著相当大的难度。由于在性质上属于“商业方法”（或“业务方法”，business methods），如何在具体的权利要求中能够避免被专利审查官视为构成了对特定逻辑演算或演绎方式（algorithm）的本身在做主张将是极大的考验。^[11]此外，由于以开源代码写成的区块链技术已经行之有年并开始被广泛应用到不同的领域，新的、关于区块链的技术发明如何能通过新颖性与进步性（非显而易知或发明步骤）的要求也显然不是易事。

目前在国际间提出与区块链技术相关的专利申请的，多数是金融机构。^[12]表面上它们的策略是以防御性的布局为主，但往往攻击就是最好的防御，各个权利人为了护盘既有的市场或争取新的市场持份等商业目的，可以把这些专利权轻易地转化为攻击性的武器，也就把整个区块链体系当中的“链”给打断了。从公益与公共政策的角度而言，这不但完全背离了发展区块链技术的初衷，更可能形成新的信息壁垒（只剩下“区块”而不再有“链”），反而导致形成对创新和分享的障碍。例如，在医疗保险领域，原本是希望将来透过区块链的技术能够使得每个病患的个人医疗信息一方面获得更为安全的保存，另一方面又可及时分享取得，以便在万一发生紧急事故时，其他或外地的医疗单位也可以立即展开对应的急救方案。但是如果医疗体系彼此之间却都适用了不同而且不相兼容的区块链系统来保管、处理其病患的医疗记录，这就反而会增加连通的障碍与分享。

四、区块链与数字货币

由全球最早的国际金融组织——国际清算银行（Bank for International Settlements）——牵头，并联合美国联邦储备系统管理委员会（Board of Governors, Federal Reserve Systems）、欧洲中央银行（European Central Bank）、英格兰银行（Bank of England）、加拿大银行（Bank of Canada）、日本银行（Bank of Japan）、瑞士国家银行（Swiss National Bank）以及瑞典中央银行（Sveriges Riksbank）等七个国家的中央银行体系在2020年10月9日正式出台了一份名为《中央银行数字货币：基础原则暨核心特征》（Central Bank Digital Currencies: Foundational Principles and Core Features，简称CBDC）的报告书。^[13]顾名思义，这份文件对于各国未来要如何建构数字货币系统提供了整体的方向与基本原则，其中包括：

（一）数字货币与现金和其他法定的货币形式将是具有互补性的共同依存关系，而不是作为替代；

（二）数字货币是作为对既有金融财政稳定的辅助支撑，而不是造成破坏或伤害；

（三）数字货币必须保障并兼顾市场交易支付的安全性、有效性、稳定性与创新性。

虽然在报告书当中没有直接提及作为支撑数字货币体系背后的具体技术框架和相关运用，从上述第三个原则还是可以明确看到，一个不言可喻的重大影响正是所谓的“区块链”（blockchain）技术。由于这个技术的运用逐渐趋于成熟（不过由于平均交易成本（费用）还是太高，目前仅局限于标的金额较高的产品，如特斯拉汽车公司等一些具有指标性的角色扮演者宣布接受以“比特币”（bitcoins）作为支付的工具，还尚未形成被消费者普遍接受的交易支付）^[14]，加上现金的使用不断在降低，尤其是来自中国的经验，这都促使各国的金融体系必须正视全球已然进入了数字货币经济的时代。无论如何，由于这份报告书的出台，以区块链技术为基础所开发出来的各种产品在一夕之间又受到了市场的高度关注，再加上一些名人的使用、加持，更让诸如“比特币”、“以太币”以及最近兴起的“非同质化代币”（即NFT，详后述）的价值水涨船高，节节飙升。

前已提及，区块链的原意是以“多网（民）共同参与”的方式达到“去中心化”的目标，犹如在众目睽睽之下将所有的相关交易（或支付）纪录永久封存，形成一个又一个叠加的交易记录区块（或数字账本digital ledgers），再把每个区块串连起来呈现出一个完整的动态交易过程记录，从而完全不再需要一个第三方（例如银行等金融机构）作为信用中介，也就可以大幅的增加效率并降低交易成本。这就是所谓的“分散式账本技术”（distributed ledger technology，简称DLT）。

至于所谓的“数字加密货币”（cryptocurrency，在概念上属于“虚拟货币”）或代币（token），是一种使用诸如“区块链”技术来确保交易安全及控制交易单位创造的交易介质，作为特定数字资产（digital asset）的表征，犹如证券一般。既然称为“代币”，其英文的原意是指作为具有某种价值的代表或指称，译为“币”容易引起误解^[15]由于这是个完全“去中心化”的体系，不是由任何国家的任何政府机构来管控，也不是由任何政府机构或公司行号来发行流通，也从未在市场上募集资金来从事相关技术的开发，因此美国联邦证券交易委员会（Security and Exchange Commission，简称SEC，相当于中国的证券监管委员会）前主席杰‧克雷顿（Jay Clayton）已经表示，“比特币”不构成联邦《证券交易法》所定义的“证券”。^[16,17]至于“区块链”技术则是确保整个系统的完整性与安全性的关键技术。虽然如“比特币”或“以太币”等出现最早，也最为知名，但并不是唯一的加密货币。事实上由于面对的是个完全开放型的市场，也正是基于“去中心化”的理念，没有哪个特定的加密货币可以干扰或限制其他类似“代币”的发行（有时称为“山寨币”（altcoins））。截至2021年2月为止，加密货币已经超过4,500种，相较于2013年时共有66种，其成长的速度可谓十分惊人（参见上图）。^[18]

至于彰显数字资产的“代币”又可分为同质化和非同质化两种类型。^[19]如最早出现、也是迄今使用量最为广泛的“比特币”或后来出现的“以太币”等是所谓的“同质化代币”（fungible tokens，简称FT），意思是它们可以相互兑换或替代，理论上可以从事接近于无限制的拆分。例如，某甲所持有的一个“比特币”与某乙所持有的一个“比特币”在本质上没有任何区别，也就是具备了同质化的特征，可以按照其中的单位等值来作为从事交换的代币或交易工具，类似现金一般（如以1元来换取10角或100分等）。^[20]

五、非同质化代币

非同质化代币（non-fungible token，简称NFT）是指储存在数字账本中，由公共区块链平台（如“以太坊”（Ethereum）等）特定的软件程序所生成的一个数据单位（data unit），记录在该平台生成的智能合同（smart contract）当中，作为对特定数字资产的来源识别工具，具有不可分割、不可替代、独一无二的特征，无法与任何其他的NFT交换，犹如每个人的指纹或视网膜血管识别（retinal vessel recognition）一般（通常是以一个长串的英文字母与数字等代码来与特定的区块链和其中的智能合同对接，也称为“哈希值”或“哈希函数”（hash），如下图）。^[21]

正因为这个特征，NFT近来成为对任何电子档案予以保全和识别的一个绝佳工具，无论图像档案、视听作品、甚至各种无形的“虚拟财产”（virtual properties），如网络游戏中的“宝物”、“服饰”、“武器”或房地产等等，都可被“烙上” NFT印记成为独一无二的“区块”予以永久保存和查证。也因此NFT本身也成了具有收藏价值的物件（虚拟实体）。

一个无法回避的问题是：究竟NFT的出现可能会对既有的资产与相关权益（无论是有形或无形）造成如何的影响？

（一）与NFT相关的权益

01

“铸造权”

固然NFT可以作为保全与识别电子档案的工具，但却从来无法对特定档案的真实性（authenticity）或来源真伪给予担保或保证。目前在网络上已经有许多关于NFT的自助（do-it-yourself，简称DIY）学习材料可供任何使用者自由选取运用，因此在理论上任何人都可以把自己创作的任何电子档案给“铸上”一个NFT，当然这并不表示人人都有这么做的需要和必要。^[22]可以预期未来相关的技术与操作将会更趋简化，也就意味著相关的交易成本可望进一步降低，从而会有更多的人愿意投入使用。其中自然无法排除总有人试图藉此冒名顶替，从事诈骗。因此对于购买人而言，对各类附含NFT的作品或产品所应从事的尽职调查依然必须，甚至更应严格把关，追本溯源、正本清源，不能有丝毫的懈怠。对于想要透过对作品加铸NFT的卖方而言，必须在置入NFT之前确认自己享有对特定电子档案的合法权益或取得了必要的许可（否则可能反而构成了后续民事侵权甚至刑事欺诈的铁证）。

02

“虚拟财产权”

对于在电子或网络环境下所生成的“虚拟物件”（virtual objects）究竟是否应该如同实体环境当中的物件一般享有某种“虚拟财产权”，一直以来迭有争议，毕竟所有的“虚拟物件”都只能透过某种既有的电脑（包括计算机等各类的行动装置）所组成的网络以及其中相应的软件来生成，而这些内涵以及如何操作通常都是透过软件或平台服务的提供者与其使用者订立合同的方式（即通称的“终端使用者许可协议”（end-user licensing agreement，简称EULA））来规范。即使对于应该如何定义“虚拟财产”并界定相关的范围迄今也没有共识（例如网络银行账户、知识产权、电子邮箱及帐号、网域名称，甚至“虚拟人物”或“角色”等等是否都可列入？）。^[23]因此有学者建议应从开始就避免使用“虚拟财产权”这个名称或是比喻（因为仅从法律、经济或一般的认知上已经产生了相当大的差异，而且无论是从智力劳动成果、防盗吓阻、或效能价值的理论来检视都有相当大的问题和瑕疵），或可直接以使用者对于“虚拟资源”（virtual resources）的使用或配置作为定义与范围界定的基础，并由此建构对后续形成相关附加价值“物件”的法律保护。^[24]无论如何，由于欠缺共识，全球迄今对于“虚拟财产权”的具体立法规制或司法判决都还相当有限，不过目前中国是走在前沿。^[25]

另一个相关的发展是，自2019年开始，美国有两个极具影响力的非政府机构 —— “统一州法委员全国会议”（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws，简称“统一法委员会”（Uniform Law Commission, ULC））和“美国法学会”（American Law Institute）—— 联合组建了一个专家委员会，研究并起草当交易中涉及到电子资产，包括诸如虚拟（非法定）货币、分布式账本（即NFT）、电子支付及人工智能等新兴科技时的规制，以对应不断变化的市场型态。这个专家委员会拟议的《统一商法典2022修正案》（2022 Amendments to the Uniform Commercial Code）已于2022年7月13日获得“统一法委员会”表决通过，同意提请各州州议会考虑采纳。《修正案》拟对应的具体问题包括：

（一）虚拟（非法定）货币（virtual (non-fiat) currencies）的流通性；

（二）若干电子支付的权利；

（三）虚拟（非法定）货币的担保借贷；以及

（四）电子（法定）货币金融的担保权益等四个面向。^[26]

此外，《修正案》也对影响到电子动产单据（或动产文据chattel papers）^[27]、流通票据、支付系统、电子权状以及商品买卖与租赁的新兴科技发展在既有的规定上做出修正或另行提出新规。

（二）买卖标的与知识产权

许多的艺术品、音乐、甚至“推特”（Twitter）创始人首次自行开设账户发出的第一条“推文”，似乎只要一铸上了NFT就可以拍卖获得高价（实际状况并非尽然如此），于是这就引发了相当高的社会兴趣和关注。问题是，买方透过NFT所购得的究竟是什么呢？是对于原始物件的完整所有权么？如果其中还有知识产权（如音乐作品的著作权），情况又是如何？

首先必須特別強調，加上了NFT从事拍卖的标的物只是对原作品所属特定电子档案的识别，也就是特定的NFT代币本身，别无其他；除非双方另有约定，作品的原始作者依然完全保有对其作品的所有权和相关的知识产权，透过NFT的区块链连结并不会导致任何原附属于该特定资产的权利或义务发生转让。NFT之所以会快速成为广受文艺界青睐的一个重要原因正是它替创作者开通了一条增加额外收入的新路径，而且还可以继续保有对后手市场的控制，也就是可以把许可费内置在智能合同当中，从而任何时候只要NFT的所有权发生转让，原作者就可以再次获得一笔收益。这与传统文艺、音乐作品的拍卖交易截然不同。

之所以如此是由于美国的司法实践已表明，适用于实体物件所有权转让时的著作权“首次销售”法则（First Sale Doctrine，也就是“权利用尽”法则（Exhaustion Doctrine））完全不适用于虚拟环境，也就是不存在所谓的“数字首次销售”（digital first sale）。^[28]因为对于文艺作品或资产而言，并没有可以到后手市场从事销售的所谓“特殊数字档案”，每个复制品（档案）之间的质量都是完全一样的，都是同质性资产（fungible assets），与实体物的所有权转让（通常是透过买卖或赠与来达成），使用过的物件在质量方面总会稍逊于全新的物件有著极大的不同，从而著作权或其他知识产权的权利人能够继续对后手的交易享有控制并从中获得利润，即使铸上了一个NFT不但没有改变原始档案本身的性质，还多了一层更为严谨的来源认证，让买受方可以投射、感受其投资的价值，因此自然对买卖双方都是利多利好的选择。

其次，NFT与其所识别或指向的特定标的物是截然不同的两件事物，也并不同时存放在同一个地点或位置。这是因为相关的档案规模往往太过巨大，必须从后台透过相对复杂的网络资源配置予以分散储存（所以并不适于全部储存在单一、容积有限的移动装置，也不适于任意搬迁，这也与社会一般的认知或假设相当不同）。以实体的表述来类比形容，就如同图书馆里的传统目录检索卡片或电脑索引目录与放在书架上的书籍的关系一般。前者只是表明该图书馆有没有典藏该特定的书刊，但并不保证该书刊依然还在指定的书架位置上或者是否还保持在良好的状态，是否遭到了毁损等等。^[29]为了处理这个疑虑以强化NFT的公信，目前已经出现了一些全球性的网络平台系统，试图以去中心化的方式更为永久的存储区块链记录以及在区块当中的特定电子档案。^[30]无论如何，NFT所识别或指向的特定资产与附属于该资产的各种相关权益并不因为NFT的出现而受到任何的影响或是发生减损，而且该特定资产一般是存在于区块链以外的地方，所谓的“链外”（off-chain）场域。

其三，除非与权利人另有约定，NFT的所有人原则上无法维权禁止他人对其NFT所指向的特定电子资产从事复制或分享。既然NFT的所有人所取得的就只是该代币的本身，不是代币所指向的特定作品或资产，这就意味著如果他人对该资产从事复制、信息网络传播、公开展示等行为或是使用了特定的商标图样有造成混淆之虞时，NFT的所有人无法出面维权，因为著作权依然还是原始的作者所拥有（就如同购买一部小说并不会同时取得了小说的著作权一样）。对于从事这些行为的第三方而言，纵使构成合理使用，也并不表示取得了与该NFT或其指向资产等值的物件。毕竟每个NFT都是独一无二的，复制含有NFT的电子档案就等于复制了他人的指纹，指向依然没有发生任何的改变，也就直接、间接证明了从事复制的人并不是NFT的所有人。就如同人人都可以造访巴黎罗浮宫的官方网站并从中复制《蒙那丽莎的微笑》画像，但是显然无法取得与原画作相等的经济价值。

其四，NFT只是一个透过相当复杂的加密技术所生成的一串代码，作为对特定物件的识别或指向，其本身并不具有任何知识产权。由于这只是一个纯粹功能性的技术操作，从著作权法的视角而言还依然在“思想”的范畴，无法受到保护。不过由于生成NFT的软件程序是透过开源代码和区块链的技术撰写而成，那个软件程序当中非功能性、而且属于创作者独创表达的部分则可获得著作权的保护，并且是采用开源许可的方式来从事扩散（因此至少在理论上就没有商业秘密可言）。^[31]至于软件中功能性的操作或有可能获得专利权的保护（自然还必须符合专利授权的法定要求，如新颖性、创造性和实用性等），但却可能会逐渐形成不同的“闭环领域”，导致使用不同厂家软件生成的不同区块彼此之间再也无法顺利链接，虽有区块却断了链，最终成为寡头市场，由最具影响的少数厂家各自为政的局面，也就完全悖离了区块链技术的宗旨和目标，所以非常值得关注。

陆、结论

NFT的出现的确为许多文艺界的人士提供了一个新的行销渠道，但也不可避免的造成了一波社会的浮躁。许多参与竞拍的买家们可能并不明确知道他们所购买的到底是什么，甚至对其中的相关权益有很大的误解。由于目前已经出现了多个金额巨大的拍卖交易，明确这个新兴事物的具体内涵以及相关的权益究竟为何便更加重要。

对于NFT的铸造者和卖方而言，必需要确认他们的确拥有适当的权利或许可来从事此一行为，以确保权利的来源没有问题，而且应公开、透明，把所有相关的权益归属在合同中悉数表明，让买方有合理的期待。

对于平台服务提供者而言，必须明确各个相关的法规政策。在国内，尤其必须遵循《著作权法》、《侵权责任法》、《电子商务法》与《信息网络传播权保护条例》等关于“通知—删除—反通知—恢复”的相关规定与要求，避免侵权物的泛滥，也应尽可能保持公开、透明的政策，披露与NFT相关的文件材料，让使用者在事前就有足够的信息做风险研判的基础，也可尽量避免卷入买卖双方的纠纷。

归根结底，究竟购买NFT让买方获得了什么？按照专栏作家李奥尼德‧波尔席斯基（Leonid Bershidsky）的表述，在多数的情况下不过“是实施一个令人厌烦的摆显权”（a geeky implementation of bragging rights）。^[32]当然这是一个颇为讽刺和贬抑的说法。而知名的唱片骑师（Disc Jockey，简称DJ）3LAU（本名是Justin Blau）则认为NFT是“一种对连结数字领域的一种寄情”（an emotional attachment in the digital realm）。^[33]实际的状况可能两者皆有，也可能在两者之间。如果藉由实体的感知来比喻，或许就如同买到了一本含有作者签了名的书籍或者像昔时的农场拍卖，买家不过就是出上高价买了一条在臀部打上了个张家或李家烙印的一头牛而已（只是所有的牛都是一模一样的“克隆”（clones））。

柒、后记

如“比特币”等各类加密货币的市场价值于2021年达到了空前的高峰，约折合3兆（或万亿）美元，但是仅在翌年却折损了超过2兆元的市值，相关的指标性交易平台也接连出现了巨大的财务问题，有的已申请破产（或债务重整）保护（如Coinbase（“比特币基地”）、Celsius Network LLC（“摄氏网络”）和加密货币“采矿”厂家Core Scientific等），有的遭到刑事调查（如赵长鹏（Changpeng Zhao，一般称其为“CZ”）创立的Binance（“币安”）^[34]），有的则是骤然全面崩塌（如最大的交易平台之一FTX，曾经的估值是320亿美元，由于自身的种种问题，几乎就在一夜之间产生“内爆”（implosion）便告灰飞烟灭，其创始人与实际负责人萨姆·班克曼-弗里德（Sam Bankman-Fried）并被逮捕遣返美国受审，面对欺诈等八项刑事指控）。^[35]这自然导致了投资人的极大恐慌，打算纷纷撤资但有的却又不一定能够撤得成，^[36]也让整个加密货币交易市场陷入了业内所称的“FUD” —— 恐惧（fear）、不确定（uncertainty）与怀疑（doubt）—— 状态。经验表明，一旦出现这种彻底信心动摇的景况，就意味著整个市场恐将陷入长期性的疲软不振，甚至也有学者专家认为不排除终至整个消亡。^[37]

另一方面，由于其交易的隐蔽性，加密货币已成为许多网络欺诈与黑客侵害、勒索等不法行为最常使用的交易工具。调研显示，各种涉及使用加密货币从事不法交易的总值于2021年达到了空前新高，约为140亿美元，比2020年同期的78亿美元增加了79%；不过由于当年的总体加密货币使用量也出现了巨幅的增长（达到15.8兆（万亿）美元，比2020年增加了567%），所以相对的比例反而呈现下降（从2019年占比3.37%到2020年的0.62%和2021年的0.15%）。^[38]

这些发展导致各方呼吁应该对整个加密货币市场给予适当规制的呼声愈来愈强。例如，作为欧盟2020年“数字金融包裹”（Digital Finance Package）^[39]策略当中的一个重要环节，欧盟理事会（European Council）已于当地时间2022年10月5日确认，将会批准一个由欧盟（执行）委员会（European Commission）提出、涵盖内容相当广泛的《加密资产市场条例》（Markets in Crypto-Assets Regulation，简称《MiCA条例》）草案，希望对于以区块链等技术为基础的相关金融工具和交易明确相对应的法律机制，支持与促进创新和公平竞争，对消费者和投资者灌输适当的保护，以建立市场的公信，以及确保金融的稳定等四个目标。依据欧盟（执行）委员会（European Commission）的构想，是希望能于2023年上半年完成立法，然后于2024年开始施行。^[40]

美国国会在第117届会期（2021-2022年）也有多位参、众两院的议员分别提出了多个试图规制包括加密货币在内涉及区块链技术的立法草案。但因为其中还有许多问题未能达成共识，诸如主管机关究竟应交由联邦证券交易委员会（U.S. Security and Exchange Commission, SEC）抑或联邦期货交易委员会（U.S. Commodity Future Trading Commission, CFTC）来负责就产生了很大的争议（一般认为前者无论是资质或资源都较后者丰沛得多，如果拟从严规制和执法，理当交由前者管辖；如果立法拟采宽松放任的立场，就可交由后者，所以在背后其实多少涉及到了保守派与自由派在意识形态上的歧异）。另外引起了极大争议与外界非议的，是原FTX交易平台的创始人与实际负责人（前已提及，现已进入破产程序，其本人也正面临刑事追诉）竟然是在背后主导一个最被看好可能会获得通过的立法起草与讨论的主要人物之一，也就是说，整个相关立法工作从一开始就面临了非常严重的利益冲突指控。^[41]虽然这些立法提案皆已因会期结束而胎死腹中，但可以预期，鉴于这个问题的急迫性，第118届国会（2023-24年）还会继续有议员提出内容类似或更多的相关立法草案。

在中国，2022年4月22日，浙江省杭州互联网法院出台了被标榜为首例涉及NFT的侵权纠纷案件；杭州市中级人民法院复于同年12月30日出台了二（终）审判决，维持了原判决。^[42]这个案件是关于漫画家马千里以“不二马”或“不二马大叔”分别作为笔名与微博名，其创造的“我不是胖虎”（简称“胖虎”，见下图；来源：马千里先生贴文）动漫形象是美术作品。

由于2022年恰巧是虎年，又遭逢新冠病毒疫情，“胖虎”系列作品受到了很大的欢迎。马千里通过《著作权授权许可使用合同》给予深圳奇策迭出文化创意有限公司（本案原告）对此一系列作品的独占使用许可。原告之后在被告经营的数字资产交易平台发现某个用户自行“铸造”并发布了“胖虎打疫苗”的NFT数字作品，售价899元。该NFT作品与马千里在微博发布的插图作品完全一致。

一审法院判认，（一）当前著作权法中的发行限定为有形裁体上的作品原件或复制件的所有权转让或赠与，故未经权利人许可将NFT数字作品在第三方交易平台的出售行为尚无法落入发行权所控制范畴。^[43]（二）尽管NFT数字作品铸造过程存在对作品的上传，使得铸造者终端设备中存储的数字作品被同步复制到网络服务器中，但该复制是网络传播的一个步骤，其目的在于以互联网方式向社会公众提供作品，故复制造成的损害后果已经被信息网络传播给权利人造成的损害后果所吸收。（三）NFT数字作品交易不适用权利用尽原则，因为这个原则主要适用于对发行权的限制，目的是为了防止他人出售作品的非法复制件，而非限制合法售出的作品原件或复制件的使用，处置权利。这种以信息网络途径传播作品属于信息流动，并不导致作品有形载体所有权或占有权的转移，自然不受发行权的控制。

二审法院支持了上述的认定，并进一步表示，网络用户将其铸造的涉案NFT数字作品在公开的互联网平台发布，使公众可以在其选定的时间和地点获得该作品，属于以有线或者无线方式向公众提供作品的信息网络传播行为，受信息网络传播权规制。NFT数字作品交易流程涉及“铸造”—上架发布—出售转让等三个阶段，其中，在NFT数字作品的“铸造”阶段，涉及复制行为；在NFT数字作品的上架发布阶段，涉及信息网络传播行为；在NFT数字作品的出售转让阶段，不涉及复制行为，也不涉及信息网络传播行为。至于是否涉及发行行为，法院首先明确了NFT数字作品是一种网络虚拟财产，受到民法保护时体现为一种财产性权益。NFT数字作品出售转让的结果是在不同的民事主体之间移转财产性权益，并非物权的移转，故其虽能产生类似于“交付”的后果，但尚不能落入发行权的规制范畴。

此外，鉴于NFT数字作品的网络虚拟财产属性，其出售转让过程难以适用发行权予以规制，故目前NFT数字作品交易适用权利用尽原则尚缺乏法律依据。需要指出的是，权利用尽原则适用的情形是作品原件或经授权合法制作的复制件经著作权人许可首次售出或赠予之后的再次销售或赠予行为，就本案而言，涉案NFT数字作品系由网络用户擅自铸造，并未取得著作权人的授权，故即使权利用尽原则能够扩张适用，本案亦缺乏适用该原则的前提。

除了法律规制，实践也已表明，凡是需要透过区块链来管控的事物，如各种的加密货币和NFTs等等，几乎注定会“入不敷出”，不但不符成本效益的要求，也就是所需投入的成本与人力、物力与时间消耗与最后所能产出的效益不成比例，而且绝非所谓的“绿能”运用，事实上反而会对环境保育造成极大的耗损与破坏（见右图，原在四川省境内的规模化比特币“矿机”运营，图片来源：Coindaily）。调研显示，仅以其中规模最大、也最具代表性的比特币网络为例，即使在中国政府（包括中央及各省、自治区等）于2021年5-6月开始下令严厉打击并关停了境内比特币挖矿及加密货币交易^[44]之后以及整个加密货币市场在2022年的崩盘，其“加密挖矿”（crypto mining）过程所需的电量仍约等同于阿根廷（2021年的人口约4,581万）一整年的耗电量，所产生的“碳足迹”（carbon footprint，指企业机构、活动、产品或个人通过交通运输、食品生产和消费以及各类生产过程等引起的温室气体排放的集合）约为每年65.4 MtCO2（是指6,540万公吨的二氧化碳），相当于整个希腊（2021年的人口约1,064万）。^[45]

在NFTs的销售方面，统计显示，2021年进入了爆发增长期，全年总销售额约249亿美元，而2020年的总销售额不过9,490万美元；总件数来看，2021年NFT产品为2860万件，2020年仅54.5万件。^[46]整个市场在2022年的第一季达到了高峰（约125亿美元），之后便一路下滑，而且幅度相当惊人。第三季度的销售额已跌至34亿美元（跌幅为72.8%）。其中一个可能的原因是热潮已然逐渐消退，市场的消费者人数从43万左右一度下滑到只剩10万人（之后略有回升）；另一个可能的原因是，作为主要支付工具的比特币价值大跌，从2021年11月的峰值（1单位比特币约折合69,000美元）到了2022年年底下跌到只能兑换16,600美元左右（2023年开年之后也有所回升，但与之前相较实在已无法同日而语），也让NFTs拍卖交易的成本大增，强烈打击了潜在购买者的兴趣与意愿。^[47]

相较于国际市场，国内的NFT市场发展还在多方探索的阶段，有调研估计，2021年中国数字藏品市场的规模达到了人民币2.8亿元。^[48]在政策上是一方面认可数字藏品的市场发展，但同时也对各种可能发生的炒作现象保持高度警惕，也就形成了受法规政策驱动的行业发展趋势。目前已有福建省和广东省的有关单位先后出台了相关的“提示”和“指引”（实际上都具有强制规范的性质）。^[49]另外还有一系列的行业公约对NFT交易平台进行规制，所以在实质上让这类交易从一开始就受到了相当严格的监管。^[50]相关的执法机构试图剥离NFT的资产属性，在监管合规范围内尝试透过特定的联盟链来发行数字作品（或“藏品”）。另外是未开放二次或后手交易，也就是仅支持个人收藏、使用或无偿转让。这就限制了数字作品流通，也希望在相当程度上削弱可能的炒作风险。

虽然国内的数字藏品行业有较强的监管，发展的时间也只不过短短的数年，却已经出现了不少的争议，包括交易平台无预警突然关停、甚至倒闭，即使有善后方案也经常遭到用户诟病。一个指标性的发展是由腾讯投资运营，原本是国内规模最大的NFT数字藏品交易平台“幻核”以“聚焦核心战略”的考量为由，自2022年8月16日起停止数字藏品的发行。^[51]

所谓“一叶知秋”。从国际上若干指标性的NFTs作品拍卖销售也可看到端倪。例如，推特（Twitter）应用平台与软件的创始人杰克·多西（Jack Dorsey）于2006年3月21号自己开设了一个推特账户，接著发出了他的第一个推文（见下图；来源：推特）。

他于2021年将这条推文的复制件“铸”上了一个NFT拍卖。结果有个马来西亚的投资人花了290万美元买到。须知原件当然还是继续存留在多西先生的账户里，不受任何的影响。过了1年，那位买家打算转手拍卖，本来以为可以卖到5,000万美元脱手，让他大赚一笔，不料竞标的最高价格只略低于14,000美元。^[52]如果进一步观察国际间销售额位居于前10名的NFT交易所，他们的交易量都已分别出现了下行，或是至少已经到了一个高原阶段，然后出现缓降与骤降的现象。这至少显示有关NFT的拍卖市场已经逐渐趋向成熟，骤然狂飙的现象或将愈来愈不容易见到（见下图，全球规模最大的NFT交易平台OpenSea的年度销售表；来源：OpenSea）。^[53]

也正因为上述的林林总总让经济学家保罗‧克鲁格曼（Paul Krugman）—— 他一直以来对区块链、加密货币等抱持了相当怀疑的态度 —— 提出了一个核心的问题：或许区块链程序在技术和实际操作上能够“聪慧无比”，但是那又如何呢（What’s the point）？现有的金融体系既不会窃取客户的存款或存放在保险柜里的资产，也具有足够的公信，为何还需要大费周章去叠床架屋，增添无数的个人与社会成本，把一个账本分布到无数的电脑系统中去存取来完成每一笔交易？^[54]反过来说，事实证明，加密货币在本质上就是一种“投机资产”，一些打著“加密货币交易平台”旗号的企业更容易因为各种的贪婪，在现时还欠缺应有的规制与监管的环境下，只要逮到机会便不排除会铤而走险，反让各种相关的交易充斥了难以评估的巨大风险。此外，任何政治、政策上的风吹草动与通货膨胀等外在因素都会导致加密货币的价值呈现非常不稳定的变化，一旦突发某种事件便可能让其在很短的时间内大幅贬值甚至归零，加剧对市场的冲击。^[55]

无论如何，这些发展已经充分显示，原本以“去中心化”为诉求发展出的区块链技术和相关的产品或应用，在经过了15年的发展后却颇为讽刺的反而证明了其实更需要“中心化”的规制与管理，也必须依赖政府与具有公信的金融机构和交易平台才能存续发展。

注释（上下滑动阅览）

【1】刘梦晓，中国首个村级区块链创新联盟在文昌成立，《海南日报》，2017年1月22日，转载于《中国政府网》，http://www.gov.cn/xinwen/2017-01/22/content_5162133.htm。【2】岳丽丽，区块链培训乱象：3天产出80个讲师，收费几百到几万，《猎云网》，2018年3月9日，载于http://www.lieyunwang.com/archives/418852。【3】“不明觉历”是近来兴起的网络用语，原意是“虽然不明白（对方）在说什么、做什么，但是感觉很厉害的样子”，但也可做为负面性的使用，寓有“不知对方到底在天花乱坠的忽悠些什么”之意。【4】例如，陈永伟，用区块链破解开放式创新中的知识产权难题，《知识产权》，2018年第3期（总第205期），第72页。【5】黄晓君，2017年专利“申请”之王，中国领跑区块链还有多远？，《链天下官微》，2018年4月3日，转载于https://36kr.com/p/5127197.html。
【6】参见Satoshi Nakamoto, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, Bitcoin.org (Nov. 2008) https://bitcoin.org/bitcoin.pdf。不过其注释中所引据的参考文献最早的一篇可上溯到1957年。【7】其原文为：“[A] purely peer-to-peer version of electronic cash [that] would allow online payments to be sent directly from one party to another without going through a financial institution.”
【8】Oracle America, Inc. v. Google, Inc., 750 F.3d 1376 (Fed. Cir. 2017)(Oracle I); Oracle America, Inc. v. Google, LLC, __F.3d __ (Fed. Cir. 2018)(Oracle II).【9】金斯伯格大法官（Justice Ruth Bader Ginsberg）在本案判决出台前因并去世。后续递补的巴雷特大法官（Justice Amy V. C. Barrett）未及参与本案的审理，因此最终由八位大法官做成判决。
【10】Google LLC v. Oracle America, Inc., 593 U.S. __, 141 S. Ct. 1183 (2021)。一个相当特殊的情况是，虽然谷歌的再审请求包括请求法院诠释（一）“爪哇”软件的应用程序界面是否可受著作权保护；以及（二）如果该界面可受保护，谷歌未经许可的复制使用是否构成合理使用？但法院却表示，基于快速改变的科技、经济与与商业相关的状况，法院应尽量只在必要的范围内来试图解决当事人的争端，亦即只做出适用于本案特定案情事实的狭义解释。因此，法院首先完全回避答覆第一个问题（可著作权性），而是纯粹基于论证的需求，先以假定整个“爪哇”软件的应用程序界面可受到著作权的保护为前提，直接在此基础上审酌谷歌的复制使用是否构成合理使用。【11】Alice Corporation Pty. Ltd. v. CLS Bank International, 573 U.S. __, 134 S. Ct. 2347 (2014)【12】Inayat Chaudhry, The Patentability of Blockchain Technology and the Future of Innovation, LANDSLIDE, vol. 10, No. 4, p. 21 (March-April 2018).【13】Bank of International Settlements, Central Bank Digital Currencies: Foundational Principles and Core Features (2020), available at https://www.bis.org/publ/othp33.pdf. 【14】Paul Vigna, Why Bitcoin Hasn’t Gained Traction as a Form of Payment, Wall Street Journal, February 9, 2021, available at https://www.wsj.com/articles/why-bitcoin-hasnt-gained-traction-as-a-form-of-payment-11612886974. 【15】本文虽然因循过去的习惯仍将token译为“代币”，这个英文字的原意是指作为具有某种价值的代表或指称，译为“币”其实容易引起误解，与实体的铜板等货币形式产生联想，实际上两者之间完全没有如何的关联。【16】Kate Rooney, SEC Chief Says Agency Won’t Change Securities Laws to Cater to Cryptocurrencies, CNBC, June 6, 2018, available at https://www.cnbc.com/amp/2018/06/06/sec-chairman-clayton-says-agency-wont-change-definition-of-a-security.html?.【17】这是因为数字加密货币无法通过所谓的“豪伊测试法”（Howey Test），成为可受该委员会管辖规制的“证券”。这个测试法是源自美国联邦最高法院在1946年出台的一个判决。参见Securities and Exchange Commission v. W. J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946)(其中的关键文句是：“[A]n investment contract for purposes of the Securities Act means a contract, transaction or scheme whereby a person invests his money in a common enterprise and is led to expect profits solely from the efforts of the promoter or a third party, it being immaterial whether the shares in the enterprise are evidenced by formal certificates or by nominal interests in the physical assets employed in the enterprise…. The test is whether the scheme involves an investment of money in a common enterprise with profits to come solely from the efforts of others. If that test be satisfied, it is immaterial whether the enterprise is speculative or non-speculative or whether there is a sale of property with or without intrinsic value.”)。【18】参见Raynor de Best, Quantity of Cryptocurrencies 2013-2021, Statista, February 15, 2021, available at https://www.statista.com/statistics/863917/number-crypto-coins-tokens/。以“比特币”为例，其产生是以分布在各地的操作者（“矿工”）透过特殊计算机软件程序（例如以Solidity高级编程语言依照ERC-721标准撰写）的运算，依据实际上处理各项交易、维系网络的安全并确保所有系统内的参与者能够维持系统同步所贡献出的计算能力（computing power），也就是所谓的“挖矿”（mining）能力，来自动生成和换取对应的“比特币”。此外，各个需要智能合同的使用者在特定区块链的程序节点（node）上执行其合同时也要支付费用给在该节点上的“矿工”作为报酬。参见Bitcoin.org, Frequently Asked Questions, available at https://bitcoin.org/en/faq#who-created-bitcoin。【19】Mitchell Clark, NFTs, explained, THE VERGE, March 11, 2021, available at https://www.theverge.com/22310188/nft-explainer-what-is-blockchain-crypto-art-faq.【20】截至2021年4月30日为止，全球共有18,697,325个“比特币”在市场上流通（预定的供给上限是2,100万），市场价值约为1.06万亿（兆）美元，约占全球所有加密货币总值的47.69%。全球当日所有加密货币的市值约为2.224万亿（兆）美元。参见CoinMarket Cap, Today’s Cryptocurrency Prices by Market Cap, available at https://coinmarketcap.com/。【21】参见Patrick Schueffel, Nikolaj Groeneweg, and Rico Baldegger, The Crypto Encyclopedia: Coins, Tokens and Digital Assets from A to Z (2019), at 37。目前对NFT的中文译名尚未统一，本文采用当前较为通行、常见的译法。另外也有文献译为“不可互替通证”。参见司林威，NFT玩家：谁都不曾拥有，我们只是过客，《界面》，2021年4月2日，载于https://www.jiemian.com/article/5900696.html。【22】例如，以太坊和Electron Cash (SLP Edition)等。参见Jamie Redman, A Step-by-Step Guide to Creating and Selling Non-Fungible Tokens Built with Bitcoin Cash, BITCOIN.COM NEWS, March 4, 2021, available at https://news.bitcoin.com/a-step-by-step-guide-to-creating-and-selling-non-fungible-tokens-built-with-bitcoin-cash/。【23】Wian Erlank, Introduction to Virtual Property: Lex virtualis ipsa loquitur, 18 POTCHEFSTROOM ELECTRONIC L. J. 2525 (2015); MICHAELEA MACDONALD, THE CASE FOR VIRTUAL PROPERTY, Queen Mary University of London Thesis (2017), available at https://qmro.qmul.ac.uk/xmlui/handle/123456789/30717; cf., John William Nelson, The Virtual Property Problem: What Property Rights in Virtual Resources Might Look Like, How They Might Work, and Why They Are a Bad Idea, 41 MCGEORGE L. R. 281 (2010).【24】Nelson, 同上注。【25】例如，《民法典》第127条对于“虚拟财产”赋予了概括性的保护（“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”），也就是如何处理相关的难题与具体规定则还有待后续的特别立法来完成。不过至少对于在“虚拟环境”下所生成、具有价值的事物应受保护已无疑义。在司法实践方面，《陈国贵诉浙江亿邦通信科技有限公司网络购物合同纠纷案》尤其具有参考价值（被标榜为首例牵涉“比特币”的网络财产侵权纠纷案件）。二审法院表示，诉争的买卖合同标的物虽是比特币“挖矿机”这一新兴产品，但法律、行政法规并未禁止相关的买卖，2013年12月5日中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合印发的《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）仅禁止比特币作为货币在市场上流通，且明确将比特币定性为虚拟商品并倡导社会公众理性投资。2017年9月4日由中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会等联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》也仅进一步禁止比特币作为虚拟货币在市场流通使用，未限制比特币或比特币挖矿机作为商品买卖。因此杭州中级人民法院维持了杭州互联网法院的一审判决，不支持原告以合同涉及标的违法为由主张合同无效的主张，认为涉案的比特币“挖矿机”买卖合同合法有效。参见浙江省杭州市中级人民法院民事判决，（2018）浙01民终10053号，2019年6月20日。【26】ULC, A Summary of the 2022 Amendments to the Uniform Commercial Code, July 21, 2022, available at https://www.uniformlaws.org/HigherLogic/System/DownloadDocumentFile.ashx?DocumentFileKey=2a18c952-5db5-ca16-2274-8c7531990903&forceDialog=1.【27】“动产单据”是指可证明具有金钱或对价给付义务以及在特定财产上具有担保利益的记录，或是对该财产租让的书面文件，通常由一张票据和一个担保协议组成。参见U.C.C. § 9-102(11)（其详细定义的原文为“‘Chattel paper’ means a record or records that evidence both a monetary obligation and a security interest in specific goods, a security interest in specific goods and software used in the goods, a security interest in specific goods and license of software used in the goods, a lease of specific goods, or a lease of specific goods and license of software used in the goods….）。《修正案》拟修改该条款，变更其定义为“（A）以具体商品做为担保金钱支付义务的请求权，如该支付请求权及担保协议系透过记录为证；或（B）关于承租人因对特定商品的租赁协议（合同）以及与形成该租赁〔法律关系〕相关的交易所负金钱支付义务的请求权，如（i）该支付请求权及租赁协议系透过记录为证，以及（ii）由该交易形成租赁的主要目的是给予承租人占有与使用该商品。”（其原文为：“‘Chattel paper’ means: (A) a right to payment of a monetary obligation secured by specific goods, if the right to payment and security agreement are evidenced by a record; or (B) a right to payment of a monetary obligation owed by a lessee under a lease agreement with respect to specific goods and a monetary obligation owed by the lessee in connection with the transaction giving rise to the lease, if: (i) the right to payment and lease agreement are evidenced by a record; and (ii) the predominant purpose of the transaction giving rise to the lease was to give the lessee the right to possession and use of the goods.”）【28】Capitol Records, LLC v. ReDigi Inc., 910 F.3d 649 (2d Cir. 2018).
【29】Lance Koonce and Sean M. Sullivan, What You Don't Know About NFTs Could Hurt You: Non-Fungible Tokens and the Truth About Digital Asset Ownership, DAVIS WRIGHT TREMAINE LLP INSIGHTS, March 24, 2021, available at https://www.dwt.com/insights/2021/03/what-are-non-fungible-tokens#print. 【30】例如，由Juan Benet开发，在2015年2月正式上线的“星际档案系统”（InterPlanetary File System，简称IPFS），试图建构一个全球单一的网络存储系统，在概念的操作上类似“比特流”（BitTorrent）。【31】例如，以太坊的软件是依据GNU LGPLv3，Bitcoin Core是依据MIT License，Hyperledger Fabric则是依据Apache 2.0来从事许可。又如Chainlink则是确保区块链技术安全性的中间件（middleware，或中介软件）让不同网络平台上生成的智能合同能相互连接其中的关键信息资源。【32】Leonid Bershidsky, NFT Art Is All About the Hype, BLOOMBERG OPINION, March 4, 2021, available at https://www.bloomberg.com/opinion/articles/2021-03-04/the-nft-phenomenon-is-for-real.【33】Ahiza García-Hodges and Diana Dasrath, What's an NFT? Behind the boom for digital collectibles, NBC NEWS, March 16, 2021, available at https://www.nbcnews.com/tech/tech-news/nft-boom-digital-collectibles-rcna430#anchor-Dotheartistsgetasayhere.【34】“币安”是目前全球规模最大的加密货币交易平台。美国联邦司法部从2018年起就展开了对“币安”的刑事调查，主要是关于该平台是否涉及洗钱等不法行为。据《路透社》的独家报道，这个调查一共动员了联邦司法部的三个单位：洗钱及资产回收组（Money Laundering and Asset Recovery Section，简称MLARS）、位于西雅图市的华盛顿州西区联邦检察官办公室（U.S. Attorney’s Office for the Western District of Washington）和国家加密货币执法组（National Cryptocurrency Enforcement Team）。但由于近期整个加密货币市场的崩盘与投资者信心的沦丧，目前参与调查的检察官们对于究竟是否要正式起诉该公司产生了分歧，也延缓了整个调查程序的终结。Angus Berwick, Dan Levine and Tom Wilson, U.S. Justice Department Is Split over Charging Binance As Crypto World Falters, REUTERS, December 12, 2022, available at https://www.reuters.com/markets/us/us-justice-dept-is-split-over-charging-binance-crypto-world-falters-sources-2022-12-12/。【35】Cheyenne DeVon, Bitcoin Lost over 60% of Its Value in 2022—Here’s How Much 6 Other Popular Cryptocurrencies Lost, CNBC, December 23, 2022, available at https://www.cnbc.com/2022/12/23/bitcoin-lost-over-60-percent-of-its-value-in-2022.html.【36】让整个态势雪上加霜的是，在Celsius Network LLC的破产声请案，联邦破产法院法官裁定，由于该公司与其客户订立的合同已经明确表示了所有加密货币存款账户（称为“earn account”）的权利归属是该企业而非个别存户，因此数千名在该公司存放了总值约42亿美元的加密货币存款完全属于该企业的资产，该企业自然可以把这些资金以其认为合适的方式从事运用，自负盈亏。至于那些遭到程度不一损失的客户（或存户）则是属于无抵押权的一般债权人，在求偿顺位方面只能位列最后。参见In Re: 22-10964 Celsius Network LLC, Memorandum Opinion and Order Regarding Ownership of Earn Account Assets (Bankr. S.D.N.Y. January 4, 2023)；Soma Biswas, 法官裁定Celsius Network拥有客户加密货币存款的所有权，《华尔街日报》（中文版），2023年1月5日，载于https://cn.wsj.com/articles/法官裁定celsius-network拥有客户加密货币存款的所有权-11672875442?tesla=y。【37】Khristopher J. Brooks, Fear and Doubt Shadow Cryptocurrency Exchanges after FTX's Collapse, CBS News MoneyWatch, December 15, 2022, available at https://www.cbsnews.com/news/binance-customer-withdrawls-cz-cryptocurrency-exchange/.【38】Chainalysis Team, Crypto Crime Trends for 2022: Illicit Transaction Activity Reaches All-Time High in Value, All-Time Low in Share of All Cryptocurrency Activity, CHAINALYSIS, January 6, 2022, available at https://blog.chainalysis.com/reports/2022-crypto-crime-report-introduction/; Slava Demchuk, How Crypto Crimes Are Evolving, And What to Expect in 2023, FORKAST, December 29, 2022, available at https://forkast.news/crypto-crimes-what-to-expect-in-2023/.【39】European Commission, Digital Finance Package, available at https://finance.ec.europa.eu/publications/digital-finance-package_en.
【40】Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937, COM(2020) 593 final (24 September 2020).【41】这个立法草案的名称是“数字货品消费者保护法”，提案人是密歇根州的民主党籍参议员黛比·史戴比拿（Deborah Ann “Debbie” Greer Stabenow）她也是第117届参议院农业委员会和民主党政策委员会的主席，因此对相关的立法拥有相当大的影响力。班克曼-弗里德正是透过高额的政治捐献与她和她的幕僚建立了良好的关系，并直接对这个法案的起草提供各种谘询。关于此一立法草案，参见S. 4760, “Digital Commodities Consumer Protection Act of 2022”, 103rd Cong., 2nd Sess. (introduced: August 3, 2022)；相关的媒体报道参见Cheyenne Ligon, The ‘SBF Bill’: What’s in the Crypto Legislation Backed by FTX's Founder, COINDESK, November 15, 2022, available at https://www.coindesk.com/policy/2022/11/15/the-sbf-bill-whats-in-the-crypto-legislation-backed-by-ftx-founder/；关于各路游说团体，尤其是支持“让子弹再飞一会儿”的一方在国会的活动状况报道，可参见David Dayen, Crypto PAC Questionnaire Claims Bitcoin Mining Is Good for the Environment, AMERICAN PROSPECT, October 27, 2022, available at https://prospect.org/power/crypto-pac-questionnaire-claims-bitcoin-mining-good-for-environment/。【42】《深圳奇策迭出文化创意有限公司、杭州原与宙科技有限公司侵害著作权案》，浙江省杭州互联网法院民事判决，（2022）浙0192民初1008号，2022年4月22日（一审）；浙江省杭州市中级人民法院民事判决，（2022）浙01民终5272号，2022年12月30日（终审，维持原判）。【43】《著作权法》第十条第（六）项：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”【44】 《国家发展和改革委员会等部门关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，发改运行〔2021〕1283号（2021年9月3日），载于https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/tzgg/202109/t20210924_1297475_ext.html；《四川省发展和改革委员会、四川省能源局关于清理关停虚拟货币“挖矿”项目的通知》，（2021年6月18日）。在此一禁令出台前，比特币的全球“挖矿”活动有半数以上是在中国境内产生，而且主要集中在四川、青海、内蒙古、新疆和云贵等电力充足且电费便宜的地区。国务院金融稳定发展委员会于2021年5月21日召开的第51次会议首次明确提出了要“打击比特币挖矿和交易行为”。参见林春挺，又一省份出手！四川将清理关停虚拟货币“挖矿”项目，涉26家企业，《第一财经》，2021年6月18日，载于https://www.yicai.com/news/101086172.html。【45】Alex de Vries, Ulrich Gallersdörfer, Lena Klaaßen, and Christian Stoll, Revisiting Bitcoin’s Carbon Footprint, 6 Joule 498 (May 2022); Oscar Gonzalez, Bitcoin Mining: How Much Electricity It Takes and Why People Are Worried, CNET, July 18, 2022, available at https://www.cnet.com/personal-finance/crypto/bitcoin-mining-how-much-electricity-it-takes-and-why-people-are-worried/#:~:text=The%20Digiconomist%27s%20Bitcoin%20Energy%20Consumption,for%20the%20average%20US%20household.【46】Elizabeth Howcroft, NFT Sales Hit $25 Billion in 2021, But Growth Shows Signs of Slowing, REUTERS, January 11, 2022, available at https://www.reuters.com/markets/europe/nft-sales-hit-25-billion-2021-growth-shows-signs-slowing-2022-01-10/ （报道是依据区块链数据网站DappRadar的统计）。【47】Elizabeth Howcroft, NFT Sales Plunge in Q3, Down by 60% from Q2, REUTERS, October 3, 2022, available at https://www.reuters.com/technology/nft-sales-plunge-q3-down-by-60-q2-2022-10-03/.【48】艾瑞咨询，《2022年中国数字藏品行业研究报告》（2022年9月），第18页。【49】福建省于2022年5月20日透过该省地方金融监督管理局辖下的“清理整顿各类交易场所工作小组”发布了一个《福建省清理整顿各类交易场所工作小组关于防范NFT违规风险的提示函》，其中明确表示不得未经批准从事NFT交易，要自觉抵制投机炒作；广东省则是于2022年10月19日由广东省互联网协会区块链专业委员会、广东中科智能区块链技术有限公司以及泰和泰(广州)律师事务所联合发布了《发行NFT数字藏品合规操作指引》（2022版），要求铸造发行NFT数字藏品的企业、平台需具备下列的备案、资质或许可：（一）《跨地区增值电信业务经营许可证》或《增值电信业务经营许可证》且业务种类含有“互联网信息服务”(ICP许可证)、“在线数据处理与交易处理”（EDI许可证）；（二）《网络文化经营许可证》；（三）《网络出版服务许可证》；（四）《拍卖经营批准证书》（如企业、平台需要开展拍卖业务）。另外还要求发行平台要对交易方进行风险提示，禁止未成年人进行交易，以及平台方应当有相关的禁止操作规定等。比较特殊的是，广东省的“操作指引”是由三个非政府机构联合提出，完全没有经过任何层级的人民代表大会或人民政府显然不构成地方性法规或规章（参见《立法法》第七十二条）。这些强制性的要求与禁止事项，无论是否多么在理，是否符合《立法法》第八十二条第六款（“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”）恐怕还需商榷。【50】例如，国家版权交易中心联盟、蚂蚁集团、京东科技、腾讯云等于2021年10月31日联合发布了《数字文创行业自律公约》，防范对数字藏品的投机炒作和金融化，抵制数字藏品的拆分交易。中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会于2022年4月13日联合发布了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，提出坚决遏制NFT金融化、证券化倾向，从严防范非法金融活动风险。2022年5月10日，61家机构共同签署了《中国NFR数字权益行业自律公约》，要求不在底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，抵制变相发行交易金融产品，提供集中交易、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务。2022年6月30日，近30家机构联合发起《数字藏品行业自律发展倡议》，反对二次交易和炒作等。参见全开明、袁苇、谢美山，NFT数字藏品合规指引（二）—政府监管篇，《锦天城专业文章》（2022年8月15日），载于https://www.allbrightlaw.com/CN/10475/7dbcdf1bbb3a699d.aspx；另参见NFT百花齐放 一文盘点主要国家监管态度，《新浪财经》（2022年10月27日），载于https://finance.sina.com.cn/blockchain/roll/2022-10-27/doc-imqqsmrp3894089.shtml。【51】李壹柒，幻核停售：体面退出背后，腾讯的战略选择，《深响》（2022年8月16日），载于http://finance.sina.com.cn/tech/csj/2022-08-16/doc-imizmscv6442029.shtml。
【52】Meghan Bobrowsky, Jack Dorsey Tweet NFT Once Sold for $2.9 Million, Now Might Fetch Under $14,000, WALL STREET JOURNAL, April 16, 2022, available at https://www.wsj.com/articles/jack-dorsey-tweet-nft-once-sold-for-2-9-million-now-might-fetch-under-14-000-11650110402.【53】同上注。【54】参见Paul Krugman, Blockchains, What Are They Good For?, New York Times, December 2, 2022, at A23, available at https://www.nytimes.com/2022/12/01/opinion/blockchains-what-are-they-good-for.html。克鲁格曼现为纽约市立大学研究生中心（City University of New York Graduate Center）的杰出教授和纽约时报的专栏作家，曾任普林斯顿大学教授并荣获2008年诺贝尔经济奖。【55】例如，由Kwon Do-Hyung (韩文原名是：권도형，一般称其为Do Kwon)和Daniel M. Shin两人于2018年在新加坡设立登记的Terraform Labs公司推出了所谓的Terra区块链和配套的TerraUSD（又称为UST）与Luna两种加密货币（前者是紧钉美元的走势，也就是完全采取固定的汇率，也被称为“稳定币”（stablecoin），想要以此来作为对后者交易的支撑），并让Luna很快就成为全球最具价值的前十名加密货币。但是由于比特币在2022年的大幅贬值和该公司背后金主突然要求大笔兑现等因素，该公司面临到了空前的财务压力，并宣布从2022年5月9日开始，将UST与美元汇率松绑，结果一周内便导致Luna的价值从每单位可折换119.51美元暴跌到只能折换10美分（即1角），几乎形同归零。这两名共同创始人也成为国际刑警组织“红色通缉名单”上的追缉对象。也有许多投资人已分别在韩国、新加坡和美国等地起诉求偿。参见Krisztian Sandor and Ekin Genç, The Fall of Terra: A Timeline of the Meteoric Rise and Crash of UST and LUNA, COINDESK, December 22, 2022, available at https://www.coindesk.com/learn/the-fall-of-terra-a-timeline-of-the-meteoric-rise-and-crash-of-ust-and-luna/；Oliver Knight and CoinDesk, Terraform Labs Facing Embezzlement Probe Following TerraUSD Collapse, FORTUNE, June 9, 2022, available at https://fortune.com/2022/06/09/terrausd-collapse-terraform-labs-daniel-shin-do-kwon-facing-embezzlement-probe/。

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作者：孙远钊

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